论商品房买卖合同司法解释第十八条之不足

最高人民法院在2003年4月28日颁布了《关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释》，并于当年6月1日开始实施。该司法解释的颁布，给法院系统及仲裁委审理商品房买卖合同纠纷案件有了更为准确的法律依据，在司法界引起了高度的重视，且好评如潮。但是在司法实践中，笔者认为，该司法解释除了解释本身适用范围较窄之外，部分条文也存在法理上的不足，现仅就该司法解释的第十八条的不足之处分析一二。
一、司法解释的不足之处
该司法解释的第十八条的内容如下：
由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：
（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；
（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起９０日；
（三）商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起９０日。
合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。
笔者所认为该条的不足之处不在于逾期办证损失或者违约金计算方法，而是对于由于出卖人的原因的界定在此是不清楚的，该条文没有明确指出开发商的原因是否包含除开发商法定协助义务未履行之外的其他与开发商有关的原因，故此在司法实践中极易引起不同的理解。
二、协助义务与代理义务的差别
根据国务院1998年《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条的规定，商品房的买受人应当在法定的期限内办理土地使用权证书和房屋所有权证书（预售商品房的购买人应当自商品房交付使用之日起90日内办理；现售商品房的购买人应当自销售合同签订之日起90日内办理），作为开发商的出卖人仅承担协助商品房购买人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续，并提供必要的证明文件的义务，根据此条的规定，开发商出卖商品房，如不履行协助买受人办理产权证的义务，应当承担违约责任。
本条规定在开发商与买受人就商品房办理产权证书没有任何的特殊约定，同时也没有收取办理产权证书税费的行为时，出卖人与买受人的关系及双方的权利和义务都是比较清楚的，但在商品房买卖实践中，存在为数不少的由商品房的开发商负责办理产权证书，且在双方签订的商品房买卖合同中约定了办理房产证的程序、方式，在这种情况下，如果出现逾期办证的情况，引用该司法解释时就需要慎重，否则会出现法理上的错误。
首先，如果开发商与买受人约定由开发商代为办理产权证书，那么办证责任应当由开发商承担，此时开发商的义务就包含两个方面，一个是法定的协助义务，另一个是约定的代理办证义务，这两个义务在法律上是不同的，具体的不同点在于协助义务属于法定义务，不具有时效的限制，同时无须买受人的请求，其应当按照法规的规定予以实施，但是约定的代理办证义务是一种合同法上委托代理关系，一种纯粹的合同约定义务，该义务是一种基于请求权存在的债权义务，受到时效的限制。
其次，在商品房买卖中，开发商的法定的协助义务根据相关规定是较为明确的，根据建设部《城市房地产转让管理规定》中第七条规定，出卖人承担与签订房地产买卖书面合同、会同买受人在合同签订后30天内办理合同备案手续的义务，同时按照建设部《城市房屋权属登记管理办法》的规定出卖人还有一项提供办理权属登记的部分资料的义务，该资料主要包含用地证明文件或者土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证、商品房预售许可证或销售许可证及房屋竣工验收资料、楼宇测绘报告、完税证明、购房发票及购房证明书等等。当然，开发商代理买受人办理产权证书在法律上是没有限制性规定的，该合同约定只是合同当事人的意思自治。
第三，由于开发商办证不能基于的原因存在多种类型，故此可能使得商品房买卖合同纠纷中逾期办证违约金支付依据的差别。开发商不承担法定的协助办证义务，应当按照司法解释第十八条的规定，承担逾期办证违约金，这毫无疑问，但是如果开发商履行了协助义务，但是其作为代理人身份不积极履行或者客观上存在履行障碍，能否按照该条文承担逾期办证违约金呢，笔者以为应进行区分，毕竟代为办证义务是基于合同产生的义务，而且该义务是基于开发商与买受人就房产证办理在买卖合同中签订的委托代理条款而赋予开发商的一项义务，这与法定义务是根本不同的。当然在实践中，开发商代为办证迟延，肯定也会使买受人存在损失，但是该损失如何界定，只能依据合同法关于委托合同的规定予以测算，而不能按照商品房买卖司法解释第十八条计算，即使是按照合同法关于委托合同的规定或者合同约定计算出的损失数额是一致的。
第四，如果由于买受人不支付代理办证的对价或者由于不可抗力的因素使得其在履行了协助义务后，无法履行其代理办证的义务，双方之间的代为办证的代理合同应自然解除，开发商也不应承担违约责任，但是其协助办证义务不应受到任何的影响，无论是开发商的协助义务已经在履行中还是已经履行完毕。
三、代理义务履行迟延的责任及损失计算
实践中，关于代为办证的问题是十分常见的，主要原因是开发商为了更多的占用买受人的资金，用于进一步投资或者经营，按照有关规定，房屋产权证书所需要的税费最低不少于房价款的3.5％，主要包含契税和维修基金。一般情况下，开发商即使代为办证也应在房屋经过验收，办理楼盘的大证时，方可向买受人收取办证?费，但是多数开发商在签订预售合同时就想买受人受了全部税费。故此对于买受人来说，从合同签订时起至法定应该可以办理产权证书时间止，开发商无偿使用该部分资金，买受人的损失应当界定为银行同期贷款利率产生的损失，而从法定应该可以办理产权证书时间起至开发商履行代理办证义务止，买受人的损失界定为按照逾期银行贷款利率计算，基数为收取的全部税费和买受人已付房款总额，该结果更为准确。
当然如果开发商与买受人就代理办证义务迟延履行约定了其他的内容，那么应该依据双方的协议约定计算损失数额。
四、司法实践中的举证责任分配
在司法实践中，笔者认为，应将逾期办证原因查明的举证责任归属开发商更为准确，原因是，开发商在商品房买卖中与买受人信息严重的不对称，对于房屋、楼盘的具体情况，开发流程，验收办证程序等是不清楚的，如果出现了逾期办证的情况，具体是协助义务的不履行，还是代理义务的不履行，买受人是无法查清的，根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第七条及第七十五条的规定，由于开发商在产权证书办理过程信息优势地位，同时协助义务履行的有关资料、证明均由开发商持有，如其不交付有关部门或者司法部门，查清该问题是极其困难的，故此应由其承担举证责任。

陕西省延安市人民政府


2003年延安市人民政府28号令


延安市杀鼠剂农药管理办法（试行）

第一章 总 则

第一条 为加强我市杀鼠剂农药生产、经营和使用的监督管理，保证农药质量，保障人畜安全，维护生产、经营、消费者的权益，根据国务院《农药管理条例》和农业部《农药管理条例实施办法》，制定本办法。
第二条 本办法所称杀鼠剂农药（简称鼠药），是指用于控制或者杀灭危害农业、林业、草原、仓储及住宅鼠类的化学合成或来源于生物，其他天然物质的一种或者几种物质的混合物及其制剂。
第三条 在本市范围内，从事杀鼠剂生产、经营和使用的单位和个人，必须遵守本办法。
第四条 市农牧局是本市行政区域内鼠药生产、经营使用的监督管理部门，市植保植检站受其委托具体负责本办法的实施。
公安、工商等相关部门应各负其责，协助搞好鼠药的日常监督管理工作。
第五条 一切单位和个人都有权对违反本办法的行为进行检举和控告。
第六条 对在鼠药生产、经营和使用管理工作中做出显著成绩的单位和个人，由市、县人民政府给予表彰奖励。

第二章 鼠药生产管理

第七条 市域内杀鼠剂农药生产应当符合国家农药工业的产业政策。
第八条 在市域内开办鼠药生产、加工企业，应当具备下列条件，并经陕西省质量技术监督局审核同意后，报国家质量监督检验检疫总局生产许可证办公室批准，取得生产许可证。
（一）有与其生产的鼠药品种相适应的技术人员和技术工人。
（二）有与其生产的鼠药品种相适应的厂房、生产设施和卫生环境。
（三）有符合国家劳动安全、卫生标准的设施和相应的劳动安全、卫生管理制度。
（四）有产品质量标准和产品质量保证体系。
（五）所生产的鼠药是依法取得农药登记的品种。
（六）有符合国家环保要求的排污防治设施和措施，并且污染物排放不超过国家和地方规定的排放标准。
生产企业经批准后，方可依法向当地工商行政管理机关申请领取《营业执照》。
第九条 鼠药生产企业应严格按照国务院《农药管理条例》第十三条、第十四条、第十五条、第十六条规定进行生产、分装、检验和标签印贴。
第十条 严禁在市域内无许可证生产、分装、组配鼠药；严禁无卫生、环保设施，“作坊式”生产、分装、组配鼠药；严禁生产、分装含有国家明令禁用的毒鼠强、毒鼠硅、甘氟、氟乙酰胺、氟乙酸钠等成份的剧毒杀鼠剂品种。

第三章 鼠药经营管理

第十一条 下列单位经县以上农业行政主管部门或其依法委托的专门单位审核批准后，可以挂牌经营鼠药：
（一）供销合作社的农业生产资料经营单位；
（二）植物保护站；
（三）土壤肥料站；
（四）农业、林业技术推广机构；
（五）牧草病虫害防治机构；
（六）鼠药生产企业；
（七）国务院规定的其他经营单位。
第十二条 鼠药经营单位应当具备下列条件和有关法律、法规规定的条件，并先提出申请，经培训考核合格后依法向县级以上农业行政主管部门或其委托的专门单位办理《农药经营上岗证》，凭《农药经营上岗证》到省农资办和当地工商行政管理部门申请办理《农资经营许可证》及《营业执照》后，方可经营鼠药。
（一）有与其经营的鼠药相适应的技术人员；
（二）有与其经营的鼠药相适应的营业场所、设备、仓储设施、安全防护措施和环境污染防治设施、措施；
（三）有与其经营鼠药相适应的规章制度；
（四）有与其经营鼠药相适应的质量管理制度和管理手段。
严禁无上述条件的单位或个人经营鼠药；严禁在市场、街道、公路、集市等人口密集地方露地设摊经营任何杀鼠剂品种；严禁无《农药经营上岗证》、《农资经营许可证》和《营业执照》而私自经营鼠药。
第十三条 经营单位销售鼠药，必须合法经营，保证质量，按国务院《农药管理条例》第十九条、第二十条、第第二十一条和第二十二条规定从事经营活动，严禁销售下列鼠药：
（一）以非鼠药冒充鼠药或以此种鼠药冒充他种鼠药的伪冒杀鼠剂；
（二）所含有效成份的种类、名称与产品标签或说明书注明的有效成份种类、名称不符合的假杀鼠剂；
（三）不符合农药产品质量标准或失去使用效能的劣质杀鼠剂；
（四）国家明令禁用的剧毒杀鼠剂：毒鼠强（三步倒）、毒鼠硅、甘氟、氟乙酰胺、氟乙酸钠及其他含有上述成份的复混杀鼠剂。

第四章 鼠药使用管理

第十四条 使用鼠药的单位和个人，在持有下列证件之一条件下，可到鼠药专营门点购买杀鼠剂：
（一）单位、社区、村组使用鼠药证明；
（二）个人身份证；
（三）农业、林业、草畜业及卫生防疫单位介绍信。
鼠药经营单位在出售鼠药时，要对购药的单位或个人予以详细登记备案，严禁鼠药经营者给无上述证件之一者出售鼠药。
第十五条 市、县两级人民政府农业行政主管部门应当根据“预防为主，综合防治”的植保方针，组织推广安全、高效、低残毒和无二次中毒的杀鼠剂品种，开展培训活动，提高群众施用杀鼠剂水平。
第十六条 市、县两级人民政府农业行政主管部门应当加强对安全、合理使用鼠药的指导，根据本辖区田鼠、家鼠发生情况，制定鼠药轮换使用规划，有计划地减缓害鼠抗药性产生，提高防治效果。
第十七条 使用杀鼠剂应当遵守农药防毒规程，正确配药、施药，做好废弃物处理和安全防护工作，防止鼠药污染环境和中毒事故。
第十八条 使用杀鼠剂应当遵守国家有关农药安全、合理使用的规定，按照规定的用药量、用药次数、用药方法和安全间隔期用药，做到安全、科学用药。
第十九条 林业、粮食、卫生行政主管部门应当加强对林业、储粮、卫生用鼠药的安全、合理使用指导。

第五章 罚 则

第二十条 有下列行为之一的，由农业行政主管部门或其依法委托的专门单位按照以下规定给予处罚。
（一）未取得农药登记证或临时登记证，擅自生产、经营鼠药的；或者违反本办法第十条规定，生产、分装、组配鼠药的，责令停止生产、经营活动，没收违法所得、并处违法所得1倍以上10倍以下罚款，没有违法所得的，并处10万元以下罚款；
（二）生产、经营产品包装上未附标签、标签残缺不清或者擅自修改标签内容鼠药产品的，给予警告，没收非法所得，可以并处违法所得3倍以下的罚款；没有违法所得的，可以并处3万元以下罚款；
（三）不按照国家有关农药安全使用规定使用鼠药的，根据所造成的危害后果，给予警告，可以并处3万元以下的罚款；如构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十一条 生产、经营假冒鼠药、劣质鼠药、国家明令禁用鼠药的，由农业行政主管部门或其依法委托的专门单位没收其产品和违法所得，并处以违法所得1倍以上10倍以下的罚款；没有违法所得的，并处10万元以下罚款；情节严重的，由农业行政部门吊销《农药经营上岗证》和《农资经营许可证》构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十二条 违反工商行政管理法律、法规、生产、经营鼠药的，由工商行政管理机关依照有关法律、法规之规定给予处罚。
第二十三条 违反本办法规定，造成鼠药中毒，环境污染，药害等事故或其它经济损失的，应当依法赔偿。

第六章 附 则

第二十四条 本办法的解释由市农牧局负责。
第二十五条 本办法自2003年4月15日之施行。