江西省人民代表大会常务委员会关于修改《江西省烟草专卖条例》的决定
江西省人大常委会
江西省人民代表大会常务委员会关于修改《江西省烟草专卖条例》的决定
（2002年9月27日江西省第九届人民代表大会常务委员会第三十二次会议通过 2002年9月27日江西省人民代表大会常务委员会公告第130号公布）
江西省第九届人民代表大会常务委员会第三十二次会议根据省人大常委会主任会议的提议，决定对《江西省烟草专卖条例》作如下修改：
一、删去第三条第一款中“地区行政公署和”的内容，第二款中的“技术监督”部门改为“质量技术监督”部门。
二、第八条增加一款作为第五款：“禁止无销售许可证的单位和个人销售烟叶和烟丝。但未列入国务院烟草专卖行政主管部门规定的名晾晒烟名录的其他晾晒烟可以在集市贸易市场出售。”
三、第十二条增加一款作为第三款：“依法持有烟草专卖零售许可证的单位之间、个人之间，或者单位与个人之间不得以营利为目的，互相进行烟草制品购销活动。”
四、第十三条修改为：“禁止非法销售、运输、存储、投递走私烟草制品以及为其提供便利条件。”
五、第十四条修改为：“禁止生产、运输、存储、投递、销售下列烟草制品：
（一）无烟草专卖生产企业许可证生产的；
（二）假冒他人注册商标的；
（三）无注册商标的；
（四）霉坏、变质的；
（五）以营利为目的，非法收购的卷烟、雪茄烟。
禁止明知是前款规定的烟草制品，仍为前款规定的烟草制品的生产、运输、存储、投递、销售提供便利条件。”
六、第十五条修改为“零售卷烟、雪茄烟实行加贴或者加注专卖标志的管理制度。烟草专卖标志由省烟草专卖行政主管部门统一监制。烟草零售单位或者个人经营的卷烟、雪茄烟，须有当地烟草专卖批发企业加贴或者加注的专卖标志，并限于专卖标志限定的范围零售。无专卖标志的卷烟、雪茄烟严禁销售。
禁止非法印制、销售、使用烟草专卖标志。”
七、第十七条修改为：“烟草专卖行政主管部门查处违反烟草专卖法律、法规案件的，可以查阅、复制与违法活动有关的合同、发票、帐册、单据、记录、文件、业务函电和其他资料。在处理有关涉案物品时，对可能灭失或者以后难以取得证据的，可以依法先行登记保存；对有证据证明其有违法行为的，可以依法采取查封、扣押措施。”
八、第十八条增加一款作为第三款：“违反本条例第八条第五款规定的，由烟草专卖行政主管部门没收违法所得，处以违法经营烟叶或者烟丝货值金额20％以上50％以下的罚款，并按当时市场批发价格的70％收购违法经营的烟草制品。”
九、第十九条增加两项规定，分别作为第一项、第四项，原第一项、第二项规定分别改作第二项、第三项，修改为：“违反本条例第十二条规定的，分别按照以下规定予以处罚：
（一）无烟草专卖零售许可证经营烟草制品零售业务的，由工商行政管理部门或者烟草专卖行政主管部门责令改正，没收违法所得，处以违法经营烟草制品货值金额20％以上50％以下的罚款，其违法经营的烟草制品可由烟草专卖行政主管部门按照当时市场批发价格的70％收购。但对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。
（二）……
（三）……
（四）依法持有烟草专卖零售许可证的单位之间、个人之间或者单位与个人之间以营利为目的，互相进行烟草制品购销活动的，由烟草专卖行政主管部门对进货方没收违法所得，可处以进货总额5％以上10％以下的罚款；对销售方没收其违法所得，并处以销售烟草制品价值50％以上1倍以下的罚款。”
十、第二十条修改为：“违反本条例第十三条、第十四条规定的，由烟草专卖行政主管部门、工商行政管理部门依法按以下规定予以处罚：
（一）非法运输、存储、投递走私卷烟的，没收其走私卷烟和违法所得。
（二）销售走私卷烟的，没收其走私卷烟和违法所得，并处以违法销售烟草制品货值金额1倍以上3倍以下的罚款。
（三）无烟草专卖生产企业许可证生产烟草制品的，责令关闭，没收违法所得和生产设备，处以所生产烟草制品价值1倍以上2倍以下的罚款，并将其违法生产的烟草制品公开销毁。
（四）运输、存储、投递假冒他人注册商标、无注册商标以及霉坏变质的烟草专卖品的，责令停止运输、存储、投递，没收违法所得，并将非法运输、存储、投递的烟草专卖品公开销毁。
（五）生产、销售假冒他人注册商标、无注册商标以及霉坏变质的烟草专卖品的，责令停止生产、销售，没收违法所得以及用于生产、销售的原材料，处以违法生产、销售烟草制品货值金额50％以上3倍以下的罚款，并将非法生产、销售的烟草专卖品公开销毁。
（六）明知是走私卷烟和假冒他人注册商标、无注册商标以及霉坏变质的烟草制品，仍为走私卷烟和假冒他人注册商标、无注册商标以及霉坏变质的烟草制品的生产、运输、存储、投递、销售提供便利条件的，没收违法所得，可并处违法所得50％以上3倍以下的罚款。
（七）以营利为目的，非法收购卷烟、雪茄烟的，没收违法所得和非法收购的卷烟、雪茄烟。
上述行为违反其他法律、行政法规规定的，其他有查处权的部门或者机关可以依法进行查处。但对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。”
十一、增加一条作为第二十二条：“持有烟草专卖批发企业许可证或者零售许可证的单位或者个人违法经营，被烟草专卖行政主管部门处罚3次以上，或者以暴力手段抗拒烟草专卖行政主管部门的监督检查人员依法实施检查的，烟草专卖行政主管部门可以吊销其烟草专卖批发企业许可证或者零售许可证。”
十二、增加一条作为第二十三条：“违反本条例第十五条第一款规定，销售的卷烟、雪茄烟未加贴或者加注当地烟草专卖批发企业专卖标志的，由烟草专卖行政主管部门没收违法所得和无当地烟草专卖标志的卷烟、雪茄烟，并处以50元以上1000元以下的罚款。
违反本条例第十五条第二款规定的，由烟草专卖行政主管部门责令其停止违法行为，没收违法印制、销售的烟草专卖标志和违法所得，以及其用于印制、销售烟草专卖标志的原材料，可并处1万元以上10万元以下的罚款。”
十三、第二十四条改为第二十六条：“对检举烟草专卖违法行为有功的人员按照该案罚没收入10％以上20％以下的标准给予奖励；没有罚没收入的，可按涉案物品货值金额10％以内的标准给予奖励。”
十四、删去第二十五条。
十五、增加一条作为第二十九条：“依照本条例规定，烟草专卖行政主管部门依法收购违法收购的烟叶，或者收购违法运输的烟草专卖品，收购价格按照该烟草专卖品当时市场批发价的70％计算。”
十六、增加一条作为第三十一条：“本条例所称烟草专卖品货值金额，是指按照同一品名的正品烟草专卖品同期市场销售价格计算的价格。”
此外，根据本决定对部分条文的文字作相应修改，条款顺序作相应调整。
本决定自公布之日起施行。
《江西省烟草专卖条例》根据本决定作相应修正，重新公布。
附：江西省烟草专卖条例（2002年修正本）
（1998年8月21日江西省第九届人民代表大会常务委员会第四次会议通过，根据2002年9月27日江西省第九届人民代表大会常务委员会第三十二次会议通过的《关于修改〈江西省烟草专卖条例〉的决定》修正）
第一条 为加强烟草专卖管理，提高烟草制品质量，维护消费者权益，保证国家和地方财政收入，根据《中华人民共和国烟草专卖法》和《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》，结合本省实际，制定本条例。
第二条 本条例适用于本省行政区域内烟草专卖品的生产、销售、运输和进出口。
第三条 省烟草专卖行政主管部门主管全省烟草专卖工作。设区的市、县（市、区）烟草专卖行政主管部门主管本行政区域内的烟草专卖工作，受上一级烟草专卖行政主管部门和当地人民政府的双重领导，以上一级烟草专卖行政主管部门领导为主。
各级公安、工商行政管理、质量技术监督、海关、商检、交通、铁路、民航、邮政等部门应当在各自职责范围内配合烟草专卖行政主管部门做好烟草专卖管理工作。
第四条 烟草专卖行政主管部门应当履行下列职责：
（一）宣传、贯彻《中华人民共和国烟草专卖法》和有关法律、法规，结合本地实际，制定烟草专卖管理的具体措施；
（二）依法组织实施烟草专卖许可证制度、烟草专卖品准运证制度和烟叶收购许可证制度，按照管理权限审核、发放和管理各种烟草专卖证件；
（三）监督检查《中华人民共和国烟草专卖法》和有关法律、法规在本行政区域内的执行情况，依法查处违反烟草专卖法律、法规的案件；
（四）承办上级烟草专卖行政主管部门、当地人民政府交办的其他有关烟草专卖方面的工作。
第五条 县级以上人民政府应当加强对烟草专卖工作的领导，维护烟草专卖品的生产、销售和运输秩序。
全社会应当开展吸烟危害健康的宣传教育活动，依法禁止在规定不准吸烟的公共场所吸烟，禁止中小学生吸烟。
第六条 烟草生产企业应当加强对烟草专卖品的科学研究和技术开发，提高烟草制品的质量，降低烟草制品的生产成本，提高烟草生产企业的经济效益。
第七条 烟草公司和烟叶种植者必须按照国家下达的烟叶收购计划和种植规划，签订烟叶生产收购合同，约定烟叶种植面积，确定双方的权利和义务。
烟叶产区的人民政府和烟草专卖行政主管部门应当加强烟叶种植规划和收购计划的管理，督促检查烟叶生产收购合同的履行，按质按量落实国家烟叶收购计划，推行产烟区域布局合理、品种优良化。
烟草公司应当为烟叶种植者提供必要的技术服务、扶持资金和物资。
第八条 烟叶种植者应当凭烟叶生产收购合同交售烟叶。
烟叶由当地烟草公司或者其委托单位依法统一收购，其他单位和个人不得收购。烟叶收购站（点）必须取得省烟草专卖行政主管部门核发的烟叶收购许可证。
烟叶收购站（点）必须在规定的区域按照国家规定的标准、价格，全部收购合同约定的种植面积生产的烟叶，不得压级压价或者擅自提级提价。
烟叶由当地烟草公司依法统一经营、调拨和管理，其他任何单位和个人不得经营。
禁止无销售许可证的单位和个人销售烟叶和烟丝。但未列入国务院烟草专卖行政主管部门规定的名晾晒烟名录的其他晾晒烟可以在集市贸易市场出售。
第九条 烟叶产区的烟草专卖行政主管部门应当会同质量技术监督部门成立烟叶等级质量监督组织。烟叶种植者对烟叶收购站（点）确定的烟叶等级有异议的，可以向烟叶等级质量监督组织申请复议。
第十条 托运或者自运烟草专卖品必须持有省或者国家烟草专卖行政主管部门签发的准运证，准运证核定的数量、品种、调入和调出单位与运达地点等内容与实际不符的，按无准运证运输处理。
第十一条 未经国家烟草专卖行政主管部门批准，任何单位和个人不得设立烟草专卖品交易市场。非法设立的，所在地县级以上人民政府应当予以取缔。不予以取缔的，依法追究当地政府有关领导的行政责任，并由上一级烟草专卖行政主管部门没收市场物业管理者的违法所得。
前款所称烟草专卖品交易市场，是指以形成批发、零售烟草制品集散地为特征的交易市场或调剂中心。
第十二条 批发、零售烟草制品的单位或者个人必须依照《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》的规定，到当地烟草专卖行政主管部门申领烟草专卖许可证，并向工商行政管理部门申领营业执照后，方可营业。
依法取得烟草专卖零售许可证的单位和个人必须到发证机关指定的烟草专卖批发企业进货，不得非法购进烟草制品，并做到亮证、定点经营。
依法持有烟草专卖零售许可证的单位之间、个人之间，或者单位与个人之间不得以营利为目的，互相进行烟草制品购销活动。
第十三条 禁止非法销售、运输、存储、投递、走私烟草制品以及为其提供便利条件。
第十四条 禁止生产、运输、存储、投递、销售下列烟草制品：
（一）无烟草专卖生产企业许可证生产的；
（二）假冒他人注册商标的；
（四）无注册商标的；
（四）霉坏、变质的；
（五）以营利为目的，非法收购的卷烟、雪茄烟。
禁止明知是前款规定的烟草制品，仍为前款规定的烟草制品的生产、运输、存储、投递、销售提供便利条件。
第十五条 零售卷烟、雪茄烟实行加贴或者加注专卖标志的管理制度。烟草专卖标志由省烟草专卖行政主管部门统一监制。烟草零售单位或者个人经营的卷烟、雪茄烟，须有当地烟草专卖批发企业加贴或者加注的专卖标志，并限于专卖标志限定的范围零售。无专卖标志的卷烟、雪茄烟严禁销售。
禁止非法印制、销售、使用烟草专卖标志。
第十六条 烟草专卖行政主管部门或者会同有关部门可以在机场、车站、码头、商品交易市场和烟草专卖品存放地依法进行烟草专卖检查。
烟草专卖行政主管部门可根据举报线索对有非法运输烟草专卖品嫌疑的车辆或者船舶依法进行检查；烟草专卖行政主管部门可以参加省人民政府批准在与邻省交界地区设立的检查站，对有非法运输烟草专卖品嫌疑的车辆或者船舶依法进行检查。
第十七条 烟草专卖行政主管部门查处违反烟草专卖法律、法规案件时，可以查阅、复制与违法活动有关的合同、发票、帐册、单据、记录、文件、业务函电和其他资料。在处理有关涉案物品时，对可能灭失或者以后难以取得证据的，可以依法先行登记保存；对有证据证明其有违法行为的，可以依法采取查封、扣押措施。
第十八条 违反本条例第八条第二款规定的，由烟草专卖行政主管部门处以违法收购烟叶总值20％以上50％以下的罚款，并按照国家规定的当地收购价的70％收购违法收购的烟叶；违法收购烟叶1000公斤以上的，依法没收其违法收购的烟叶和违法所得。
违反本条例第八条第三款规定的，由烟草专卖行政主管部门责令其改正，并对责任人员给予行政处分；情节严重的，吊销其收购许可证。
违反本条例第八条第五款规定的，由烟草专卖行政主管部门没收违法所得，处以违法经营烟叶或者烟丝货值金额20％以上50％以下的罚款，并按当时市场批发价格的70％收购违法经营的烟草制品。
第十九条 违反本条例第十二条规定的，分别按照以下规定予以处罚：
（一）无烟草专卖零售许可证经营烟草制品零售业务的，由工商行政管理部门或者烟草专卖行政主管部门责令改正，没收违法所得，处以违法经营烟草制品货值金额20％以上50％以下的罚款，其违法经营的烟草制品可由烟草专卖行政主管部门按照当时市场批发价格的70％收购。但对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。
（二）未亮证经营烟草制品的单位或者个人，由烟草专卖行政主管部门责令其限期改正；拒不改正的，处以50元以上100元以下的罚款。
（三）烟草制品零售单位或者个人未在发证机关指定的烟草专卖批发企业进货的，由烟草专卖行政主管部门没收违法所得，处以进货总额5％以上10％以下的罚款，并按市场批发价格的70％收购非法购进的烟草制品。
（四）依法持有烟草专卖零售许可证的单位之间、个人之间或者单位与个人之间以营利为目的，互相进行烟草制品购销活动的，由烟草专卖行政主管部门对进货方没收违法所得，可处以进货总额5％以上10％以下的罚款；对销售方没收其违法所得，并处以销售烟草制品价值50％以上1倍以下的罚款。
第二十条 违反本条例第十三条、第十四条规定的，由烟草专卖行政主管部门、工商行政管理部门依法按以下规定予以处罚：
（一）非法运输、存储、投递走私卷烟的，没收其走私卷烟和违法所得。
（二）销售走私卷烟的，没收其走私卷烟和违法所得，并处以违法销售烟草制品货值金额1倍以上3倍以下的罚款。
（三）无烟草专卖生产企业许可证生产烟草制品的，责令关闭，没收违法所得和生产设备，处以所生产烟草制品价值1倍以上2倍以下的罚款，并将其违法生产的烟草制品公开销毁。
（四）运输、存储、投递假冒他人注册商标、无注册商标以及霉坏变质的烟草制品的，责令停止运输、存储、投递，没收违法所得，并将非法运输、存储、投递的烟草制品公开销毁。
（五）生产、销售假冒他人注册商标、无注册商标以及霉坏变质的烟草制品的，责令停止生产、销售，没收违法所得以及用于生产、销售的原材料，处以违法生产、销售烟草制品货值金额50％以上3倍以下的罚款，并将非法生产、销售的烟草制品公开销毁。
（六）明知是走私卷烟和假冒他人注册商标、无注册商标以及霉坏变质的烟草制品，仍为走私卷烟和假冒他人注册商标、无注册商标以及霉坏变质的烟草制品的生产、运输、存储、投递、销售提供便利条件的，没收违法所得，可并处违法所得50％以上3倍以下的罚款。
（七）以营利为目的，非法收购卷烟、雪茄烟的，没收违法所得和非法收购的卷烟、雪茄烟。
上述行为违反其他法律、行政法规规定的，其他有查处权的部门或者机关可以依法进行查处。但对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。
第二十一条 其他依法享有查处违反烟草专卖法律、法规案件的执法机关，对依法查获的烟草专卖品，必须交由烟草专卖行政主管部门公开销毁或者依法收购拍卖，不得自行处理。
违反前款规定的，由其上级主管部门或者行政监察机关对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。
第二十二条 持有烟草专卖批发企业许可证或者零售许可证的单位、个人违法经营，被烟草专卖行政主管部门处罚3次以上，或者以暴力手段抗拒烟草专卖行政主管部门的监督检查人员依法实施检查的，烟草专卖行政主管部门可以吊销其烟草专卖批发企业许可证或者零售许可证。
第二十三条 违反本条例第十五条第一款规定，销售的卷烟、雪茄烟未加贴或者加注当地烟草专卖批发企业专卖标志的，由烟草专卖行政主管部门没收违法所得和无当地烟草专卖标志的卷烟、雪茄烟，并处以50元以上1000元以下的罚款。
违反本条例第十五条第二款规定的，由烟草专卖行政主管部门责令其停止违法行为，没收违法印制、销售的烟草专卖标志和违法所得，以及其用于印制、销售烟草专卖标志的原材料，可并处1万元以上10万元以下的罚款。
第二十四条 查处违反烟草专卖法律、法规的案件，烟草专卖行政主管部门应当自立案之日起30日内作出处理决定；因案件复杂需延长时限的，须报经上一级行政主管部门批准。
经烟草专卖行政主管部门两次书面通知或者自查获之日起30日内当事人拒不到场，放弃申辩或者听证权利的，烟草专卖行政主管部门可以依法作出处理决定。
第二十五条 烟草专卖行政主管部门及其行政执法人员违法检查运输车辆、船舶或者违法查封，给当事人造成损失的，应当依法予以赔偿。
第二十六条 对检举烟草专卖违法行为有功的人员按照该案罚没收入10％以上20％以下的标准给予奖励；没有罚没收入的，可按涉案物品货值金额10％以内的标准给予奖励。
第二十七条 烟草专卖执法人员依法执行公务，不受非法干预。
拒绝、阻碍烟草专卖执法人员依法执行公务，或者对烟草专卖执法人员依法执行公务打击报复的，由公安机关依法处罚。
第二十八条 烟草专卖执法人员滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守的，依法给予行政处分。
第二十九条 依照本条例规定，烟草专卖行政主管部门依法收购违法收购的烟叶，或者收购违法运输的烟草专卖品，收购价格按照该烟草专卖品当时市场批发价的70％计算。
第三十条 违反本条例的行为，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十一条 本条例所称烟草专卖品货值金额，是指按照同一品名的正品烟草专卖品同期市场销售价格计算的价格。
第三十二条 本条例自公布之日起施行。
中国传统法律文化与现代西方法律发展趋势若干契合现象之探讨
高 军 1 龙一平2
摘要：中国传统法律文化内容庞杂，其中蕴藏着一些契合现代西方法律发展趋势的元素，但两者也仅仅只是暗合而已，西方法律的东方价值取向只是对其自身僵化的一种反动，是一种后现代的投射，实质上两者仅有相似的外形，其价值基础、精神气质和内容却迥异。建设社会主义法治国家，向西方学习和移植先进的法律制度和法律观念是主要的途径，传统法律文化中的“本土资源”并不能为我们提供充分有效的资源。
关键词：传统法律文化 西方 后现代
也许从晚清法制变革，中国在制度层面全面抛弃中华法系传统，大规模移植西方法律制度时开始，历史的命运已决定了：在中国迈向法治之路上，西方是主要的参照系和模仿的对象，因为众所周知，现代法治思想诞生于西方，是西方文明的产物[1]，舍此似无他途。但在我们不遗余力移植西方法律的同时，正如伯尔曼在《法律与革命》一书中提醒过世人那样，西方法律传统与整个西方文明一样，在20世纪正经历着前所未有的危机。出于对自身文明危机的思考，一些西方学者遂将眼光投向了神秘的东方，对中国传统法律文化产生了兴趣，并对之寄予了厚望。伯尔曼就曾指出，“在过去，西方人曾信心十足地将它的法律带到全世界。但今天的世界开始怀疑——比以前更怀疑——西方的‘法条主义’。东方人和南方人提供了其他选择”[2]。历史仿佛和我们开了一场玩笑，难道真的是风水轮流转，永劫回归，法治未来的希望最终在于我们自己的“本土资源”？因此，透过一些西方学者东方法律价值取向的现象，对中国传统法律文化中蕴含的某些契合现代西方法律发展趋势的元素进行探讨，对于全面正确地认识传统法律文化的作用，以及科学地把握中国现代法治建设的方向是不无意义的。
一、中国传统法律文化与西方现代法律发展趋势契合之表现
１、集体主义本位与西方法律社会本位发展趋势之契合。
中国历史悠久，传统文化的积淀异常丰厚，其中最重要的当推中国的伦理文化（家族文化）。传统家族文化催生了家国观念，在家国观念的支配下，社会被看成是一个大家庭，人人都是这个家庭的成员，每个人都要服从家长——国家最高统治者的领导。这种家族文化奉行的是集体主义本位，它更多地强调人的社会性质，在确认社会总体利益的前提下，从维护社会整体安宁的角度出发，来规定一般个人的权利和义务，而不是从确认个人的权利和义务出发，来维护社会秩序，当个人利益与集体利益、国家利益发生冲突时，牺牲个人利益，“舍小家，保大家”，顾全大局是当然的选择。[3]
区别于中国集体主义本位的是,西方法律文化建立在个人主义基础之上[4]，这种个人主义基础文化下的法律曾对资本主义发展起了重要的推动作用。[5]但二十世纪以来，社会经济发生显著变化，在个人主义为基础的自由放任的经济政策下，资本主义世界发生了前所未有的全面而深刻的社会危机，贫富悬殊、劳资对立、经济恐慌、环境污染严重，为解决危机所引发的各种社会问题,资本主义国家纷纷放弃自由放任的经济政策转而采取国家在一定程度上干预社会经济的政策。表现在法律上，强调个人利益与社会公共利益之结合，“各国大抵公法方面例如实行国家征收、征用及各种行政管理措施，私法方面则是通过诚实信用原则、公序良俗原则及权利滥用之禁止原则，对所有权的行使予以限制”[6]。其中，尤为引人注目的是出现了“私法公法化”的趋势，现代西方私法越来越将砝码加在社会利益一端，诚实信用、情势变更、权利滥用之禁止原则的高扬，表见代理、善意取得、租赁权的物权化等制度的确立，都充分地说明了这一点，近代民法的纯个人本位走向现代民法的个人与社会双重本位[7]。
２、司法的实质性价值取向与现代西方民事立法、司法的实质正义取向之契合。
中国传统法律文化中，法官在法律与情理上倾向于情理，在法律的目的与法律字义面前倾向于目的，重实体轻视程序，重民意轻法理，具有平民倾向，采用的是一种“实质性思维”[8]。中国传统司法具有实质性价值取向，集行政与司法职能于一身的官员们掌握着 “超级的自由裁量权”，在任何情况下，解决争端的办法均不受法律条条框框的局限，为了道德的正义性和实际情形的妥当性以及个案处理结果的公正，以天理、人情和道德来纠补法律的刚性，即所谓的“律意虽远，人情可推”，往往是被许可、被褒奖的，大众也对此津津乐道，因为这样可以达到符合公正和人情原则的处理结果。
与传统中国司法实质性价值取向不同的是，从罗马法时代开始，即强调诉讼中严格遵守法定程序，在某种程度上对程序正义的重视超过对实质正义的重视，程序正义被放在了首位。近代西方在理性主义哲学思潮的支配下，法律缔造先驱们对于打造一部无所不包的、全能的、完善的法律机器充满了信心，他们信奉，“只有立法者制定的才是法律，而其他的都不是”，相信法官只要根据已制定的法律就可以找到解决所有纠纷的答案。因此，出于对所打造的法律机器的自信以及对法官擅断的恐惧，强调法官的任务就是严格地执行法律，正如孟德斯鸠所说的那样，法官被理解为仅仅是法律的发声器。但是，过度的理性却割断了法律制度和法律正义的价值取向和终极关怀之间的脐带。例如，西方近代民法典中“人被作为抽象掉了种种能力的个人并且是以平等的自由意思行动的主体被对待”，但是，“这种处理致使在各种情况下从人与人之间实际上的不平等、尤其是贫富差距中产生的诸问题表面化，从而产生了令人难以忍受的后果”[9]。形式平等并不能掩盖经济地位上的强者对弱者支配的实质上的不平等的现实，形式平等与实质平等的分离使私法的平等价值发生了分裂，私法体系的价值产生紊乱，私法不能显示出它的规范作用。对此，现代西方民事立法、司法对实质正义予以了特殊的关注，主要从以下几个方面对传统私法进行了修正[10]，一是现代民法中“诚实信用”、“公序良俗”、“情势变更”、“权利禁止滥用”等一般条款的出现，以及相应的司法实践中法官自由裁量权的扩大；二是现代民法对“具体人格”的重视，“不平等的具体的人”成为法律保护的对象，表现在出于对劳动者、消费者、中小企业等相对弱势的群体的关注，劳动法、消费者权益保护法、反垄断法、反不正当竞争法的出现，以及社会保险、社会保障、社会福利等社会法的产生。三是由自己责任发展为社会责任，即虽在违约责任及一般侵权责任中仍然坚持自己责任即过失责任原则，但对于许多特殊侵权行为规定了无过失责任即严格责任，此外还导入了与民事责任无关的损害补偿制度。
３、和谐价值取向下的纠纷调解机制与现代西方对调解机制重视的契合。
中国传统法律文化建立在“天人合一”的哲学基础上，在传统中国人的世界观中，人的领域和自然界领域是一个不可分割的整体，古人对自然的总认识便是和谐[11]。在这种“天人合一”的基础上，传统中国人认为，“对社会秩序的破坏，也就是对宇宙秩序的破坏”[12]。因此，强调“法天”、“法地”、“法自然”，其价值目标是寻求人与自然，人与人之间的和谐，所以对破坏和谐的诉讼予以极力反对，“全部司法制度都视调停”[13]。这种“天人合一”的和谐观投射到具体的制度上，从周代开始，官制中就设有调人之职，“司万民之难而和谐之”的专门负责调解事务的官员，后历朝官员百姓均乐于以调解来解决纠纷，明朝时，在乡里设立了专门机构“申明亭”，由里长、里正调处民间纠纷，清朝时，中央和地方的立法中涉及民间调解的内容就更多了。影响到今天，我国现行法律体系中，对于民事案件、轻微的刑事案件，无论是立法还是司法实践，均倾向于调解解决。
由于调解机制可以为当事人节约纠纷解决的成本，减轻当事人以及司法部门的讼累，又可以防止矛盾激化，有利于维护社会秩序的稳定和人际关系的和谐，卡罗尔·琼斯指出,中国文化重视家庭中和人际之间的联系和人际关系网络,而这一切在商业活动中发挥着至关重要的作用。关系作为一种文化现象,能够产生出对商业交易尤为重要的信任感和减少风险的作用,它因而成为在经济发展中起着积极作用的“社会资本”的宝贵部分[14]。当代中国所独创的人民调解制度甚至还在世界上赢得了很高的声誉，在国际上享有“东方之花”的美誉，联合国国际贸易法委员会甚至在1980年9月拟定了一项《调解规则》草案，中国人独创的人民调解方式已被联合国法律组织接受为综合治理的指导原则之一[15]。
二、形似而精神、价值追求及内容却迥异——对契合现象之分析
中国传统法律文化中虽然存在着一些与西方现代法律发展趋势有某种契合的元素，但两者实质上却截然不同。脱胎于自给自足的自然经济与宗法伦理社会的中国传统法律文化，与产生于商品经济社会以个人主义为基础的西方法律文化在总体精神、价值追求和内容等方面均大异其旨趣。
１、中国传统集体主义观念，建立在“重义轻利”的价值观基础上，不仅把义和利对立起来，肯定义高于利，而且认为义可以取代利，另外，“古人惯以忠、孝并提；君，父并举，视国政为家政的扩大，纵没有将二者完全混同，至少是认为家、国可以相通，其中并无严格的界限”[16]，因此，整个社会奉行义务本位，强调个人利益无条件地服从集体利益，个人正当合法的权益受到压抑，个人的权利和自由被忽视，甚至自由被视为法律的对立面，以致“真正自由的权利从未存在”[17]。在这样的法律之下，个人既渺小又无足轻重，集团的存在高于一切，个人只有服从他（她）所依属的集团，才有生存的必要和价值，“传统义务本位观念所造成的权利意识淡薄影响着我们至今难以形成现代意义的权利和义务观念”[18]。
现代西方虽然强调集体利益，但只是对其文化中的极端个人主义给社会和他人带来消极影响的一种反动（霍布斯曾形象地描述过极端个人主义下，社会中人与人之间是狼与狼的关系）。在西方人观念中，个人主义仍是信奉的圭臬，与此相应的是，西方的基本制度仍是建立在个人主义价值观念基础之上的，并始终以权利为本位，“他们制度的重要职能之一，是要帮助确定和实现每个人的权利”[19]。以狄骥“社会连带学说”为代表的力倡集体本位的学说虽在西方世界曾风行一时，但对集体利益过分的强调，却最终酿成了法西斯独裁的恶果，“二战”后，新自然法学兴起，包括战争期间奉行集体本位的德意等国在内的西方国家的基本制度又重新回归到个人本位。
２、在法律实质性价值取向方面，两者同样也大异其趣。中国传统司法活动中，法官由儒家化的官僚兼任，司法活动追求片言折狱的智慧,在审理案件时奉行的是大众化的实质性思维，注重内心的直觉，司法官主张“原心定罪”，强调“志善而违于法者免，志恶而合于法者诛”，根据人的主观意图是否符合道德情理来定罪，司法活动“重艺术论轻科学论”[20]。无程序观念，采用专横的、主观的且残酷的纠问式审判模式，刑讯逼供贯穿于审判的始终，恐怖几乎成了民众对审判的总体印象，甚至连百姓顶礼膜拜的“清官”断案也不例外[21]。法律始终未形成“方法认的自治”[22]，沦为政治和道德所要求的工具，在法律运用上可深可浅、可方可圆，由统治者任意掌握，灵活运用，造成了司法的随意、专横和黑暗，阻碍了法律的发展，不利于民众法律信仰的形成。
与中国不同的是，西方素有重视程序的传统，从古罗马时期开始，在司法活动中，人们直接通过法律程式接受法的应用，司法官在自由裁量方面实际上受到程式的限制[23]。现代西方法律对实质正义的重视，仅是对其自身过分强调形式正义而造成的法律适用的僵化和裁判的极端不正义的后果的一种反动，但其司法活动仍然以程序正义为根本。突出的表现如美国对前橄榄球名星辛普森的世纪之审，经过况日持久的诉讼，最终刑事判决其无罪，但民事判决其承担巨额民事损害赔偿责任。造成这种刑事与民事判决截然不同的主要原因就在于警察的非法取证，其取得的证据属“毒树之果”被法庭作为非法证据而排除。从该案中可以看出西方司法追求的旨趣：西方始终强调程序正义，与诉讼有关的一切活动都在正当的程序下进行。严格的程序对保障人权，保障诉讼正义起了重要的作用[24]。
３、在对调解重视表象相似的背后，两者精神旨趣方面的差异更大。古代中国，调解目的是为了达到“和协”、“无讼”的效果，以建立一个没有纷争和犯罪而不需要法律或者虽有法律而搁置不用的社会。因此，法律与道德不分，两者处于直接结合乃至浑然一体的状态，“法律精神只是道德精神的劣等代用品”[25]，道德和宗教是比法律更重要有效的社会控制力量。各朝封建统治者为了达到“无讼”的目的，发明了“拖延”、“拒绝、感化”以及法设“教唆词讼”罪等息讼之术以平息诉讼[26]，造成了“中国人民一般是在不用法的情况下生活的，他们对于法律制定些什么规定，不感兴趣，也不愿站到法官的面前去。他们处理与别人的关系以是否合乎情理为准则”[27]的结果，使得人们正当的需求受到压抑，合法的权利无法得到实现，社会在僵化保守中难以发展。同时，这种否认个人的主体人格和意思自治精神，仅以国家权力将道德伦理秩序强加给各个利益主 体的后果，就是使法律不能取得其实效”[28]，另外也助长了社会对法学的厌恶之风，于是，法学也就不可能有较深入的研究。
与古代中国法律与道德浑然一体所不同的是，西方社会从古罗马时期开始，“人们不再把宗教与道德同世俗秩序与法混淆在一起，承认法有其固有的作用与独立性”[29]，而且“在西方的历史中，人们一直周期性地求诸法律抵制社会中通行的政治和道德价值”（伯尔曼语）[30]，西方法律相对独立于道德发展，使得法律具有马克斯·韦伯所描述的“形式理性”和昂格尔所阐发的“方法论的自治”的特征，法律和法学都得到了长足的发展。现代西方对调解机制的重视，仅仅是出于对西方社会重斗争和对抗传统所导致的诉讼爆炸后果的一种反动，虽然如此，但西方解决纠纷最主要的机制还是司法途径，举美国为例，托克维尔曾说过，“美国人爱法律如爱父母”，温伯格也曾说过，美国人“对法律抱着几乎不可思议的信仰”[31]。今天的西方人遇到纠纷，其首选的解决之道仍是通过诉讼解决。
三、当代中国法治建设的主要途径——向西方学习，全面移植西方的法律制度和法律观念。
当前，我国正在大力推进“依法治国，建设社会主义法治国家”的宏伟大业，正如马克斯·韦伯为我们所提示的那样，任何一项事业的背后都存在某种决定该项事业发展方向和命运的精神力量［32］，从韦伯的论断出发，那么，当代中国法治建设的精神动力应从何处寻觅呢？笔者认为，从取法原创的角度出发，应当从法治的诞生地去寻求精神力量。
正如学者研究所揭示，法治是西方理性文化、市场经济和民主政治等因素共同作用下的产物，是西方法的传统精神。它内涵极其丰富，至少应包括：（1）自由、民主、人权、权利本位；（2）有限政府、权力制衡；（3）法律面前人人平等；（4）法律至上。法治不仅仅是一种统治方式和手段，更重要的是一种文化价值目标[33]。反观我国法律文化的本土资源，“以人身依附为条件的自给自足的自然经济，以父家长为中心的宗法社会结构，以皇帝的独尊为特征的专制皇权主义和以儒家为正宗的意识形态体系，构成了传统法律文化机制的固有格局”[34]，这种法律文化奉行人治主义，泛刑事主义和泛道德主义构成法律的主要特征，与法治精神实质及内在要求，存在着极大的差异，甚至完全背道而驰［35］。总的说来，“中国传统的法律文化也并非没有一些合理的成分可供现代社会借鉴和继承。但是，从总体上看，传统法律文化的结构与现代社会的生活方式却格格不入并已经成为新的经济结构和政治结构发育、成长的重大障碍”[36]。对于某些西方人颂赞中国文明，鲁迅先生曾揭露过，是为了增加他们观赏的兴趣，动机是可疑的[37]。笔者认为，西方学者对中国传统法律文化中某些元素的关注，仅仅是出于对西方后工业社会时期西方社会自身法律危机的一种应对，是后现代思潮在法学领域的投射。对此，我们必须保持清醒的认识，不能因为一些西方学者看到了西方法律中存在一些危机而对中国传统法律文化予以关注，就跟在后面卖弄一些后现代主义的概念，天真地以为二十一世纪就是中华文明的世界了，对于这些人，金耀基先生毫不留情地给予了批评，说他们是缺乏理性精神的表现[38]。因为传统法律文化不能对今日中国建构市场经济法律体系提供有力的支持，这决定了当代中国的法治建设主要途径是移植西方的法律制度和法律观念。
事实上，从十九世纪末开始，包括中国在内的非西方传统法律文化地区纷纷效仿、移植西方法，传统社会中丰富多彩的世界法律文化都趋向于以西方范式的现代型法制[39]。中国现行基本的法律制度、法律概念都是西方移植的结果，今天达成的法治共识，其基本价值体系和核心精神也都是来自于西方。即使是那些极力反对西方中心主义、积极捍卫中国传统法律文化之地位的学者，也不得不借助西方的观念和理论来解释传统法律文化，并论证其现代价值。在当代全球经济一体化已成为大势所趋，中国已成功加入ＷＴＯ的今天，只有在法律制度上与国际进一步接轨才能为国际所接纳，而这一切都必须通过全面移植西方法律制度和观念才能实现，这是任何一个后进的国家和民族在现代进程中不可避免的学习的过程。那种固步自封弃西方悠久的法治文明不顾，一切从头做起，耗费大量成本从“反法治成分是主要的”本土资源中去寻求点滴“法治”的因素，除了能满足一些崇古、信古、好古者“中国古已有之”的虚荣心外，只能使我们在西方发达国家后面爬行，拉大与这些发达国家的差距，延缓我国法治现代化的进程，以至丧失法治现代化的机会。
参考文献:
[1][3][4]参见:张中秋.中西法律文化比较研究[M].南京:南京大学出版社,1999.298-318,36-57,58-77
[2]伯尔曼.法律与革命[M].北京:中国大百科全书出版社,1993.39
[5]参见:泰格,利维.法律与资本主义的兴起[M].上海:学林出版社,1996.175-264
[6]梁慧星.中国物权法研究(上)[M].北京:法律出版社,1998.6
[7][10]参见:谢怀??从近代民法到现代民法[A].外国民商法精要[C].北京:法律出版社,2002.13-48
[8]参见,孙笑侠.中国传统法官的实质性思维[J](在日本京都大学的讲座讲稿),www.law-thinker.com,2002-10-22
[9]星野英一.私法中的人[A].载梁慧星编.为权利而斗争[C].北京:中国法制出版社,2000.362
[11][美]成中英.论中西哲学精神[M].北京:东方出版中心,1996.175—177
[12][美]D·布迪,C·莫里斯.中华帝国的法律[M].朱勇译.南京:江苏人民出版社,1998.31
[13]张中秋编.中国法律形象的一面——外国人眼中的中国法[C].北京:法律出版社2002.92
[14]陈弘毅.法治、启蒙与现代法的精神[M].北京:中国政法大学出版社,1998.202
[15]参见,梁治平等.新波斯人信札[M].北京:中国法制出版社,2000.148
[16]梁治平.寻求自然秩序中的和谐[M].北京:中国政法大学出版社,1997.7
[17][德]马克斯·韦伯,儒教与道教[M].北京:商务印书馆,2002.155
[18]公丕祥.当代中国的法律革命[M].北京:法律出版社,1999.447
[19]梁治平.书斋与社会之间[M].北京:法律出版社,1998.119
[20] 范忠信.中国法律传统的基本精神[M].济南:山东人民出版社,2003.130-132
[21] 参见:徐忠明.中国传统法律文化视野中的清官司法[J].中山大学学报,1998(3).110