我国破产法有免责制度吗？

——对我国破产法第38条的一种解读

毛德龙

一、破产豁免原则的概念与历史演进
所谓破产豁免原则，又称之为破产免责原则，或称之为破产免责主义，其含义是破产程序实施，破产财产全部分配完毕后，免除债务人对债权人未足偿还的债务责任。这项原则起源于英国法，现已经由英美法国家扩及大陆法国家。与破产豁免原则相对立，称之为破产不免责原则，即破产人对债权人依照破产程序未受清偿之债权，继续负担清偿责任的原则和学说。
破产豁免原则的确立是经历了一个由不免责到免责的演进过程，究其原因，盖因为破产制度设立之初并未考虑债务人之再生的希望，更多的考虑则是如何公平的在众多的债权人之间分配破产财产，最大限度的保护债权人集团的利益，尔后随着破产制度设置理念的变化，破产不再单纯考量债权人之间的公平分配，破产人的更生也成为破产制度的目的甚至成为更加重要的目标之一。1705年的英国的破产立法，开始允许破产的商人免责。英国最初实行破产免责的目的，在于通过免责促使债务人公示其财产，尽力协助破产清算，以维护债权人的利益。美国破产立法发展了英国法创立的许可免责制度，将破产免责作为保障破产人开始新生活的重要手段，实现了破产免责制度在观念上和运用上的更新。 在大陆法系的国家，开始引进破产免责原则时，还要求免责应当经过债权人会议的一致通过，作为债权人对债务人的同情与豁免，后来则发展到破产豁免成为立法者的一项立法政策和立法原则，只要债权人会议不提出异议，法院也就没有必要依职权追究不许可事由的有无。
二、免责主义与不免责主义之划分
由上可知，在破产免责主义与破产不免责主义的划分之下，破产免责主义本身又可分为两类：第一，是许可免责主义。即破产人符合破产法规定的免责条件时，应当向法院申请免责，未经法院许可，不产生免责的法律效果。英国、美国、日本的破产法即适其例。还有的国家破产法要求债务人若想获得免责，除应当征得法院的支持外，还应获得债权人会议的认可，这样就在免责程序上设置了两道闸门，使免责与否始终掌握在债权人集团的手里。第二，为当然免责主义，破产人在破产程序终结时，除非犯有欺诈等罪行，无需申请并经法院许可，当然享有免责利益。我国台湾地区破产法即适其例。 这种免责制度无须法院同意，也无须债权人会议允许，是一种真正意义上的免责制度，它彻底消除了许可免责制度带有的债权人的同情因素和分配型破产程序的性质，已经成为更生型破产程序的一个重要表征。
三、我国破产法第38条是破产免责主义的体现吗
对于我国破产法到底推行破产豁免原则抑或是不豁免原则，向有争论。有的学者从我国破产法第38条 “破产财产分配完毕，由清算组提请人民法院终结破产程序。破产程序终结后，未得到清偿的债权不再清偿”的规定出发，认为我国破产法实行的乃当然即时免责原则。 但也有的学者认为，由于我国破产法只适用于企业法人，对非企业法人不予适用，而企业法人破产免责乃法人制度的应有之义，并非破产制度的创设，也即他们认为上述原则的划分只有在自然人也有破产能力的国家才有意义， 在我国，我们只允许企业法人破产，不赋予自然人的破产能力，这种划分的必要尚不存在。也就是说，我们国家推行的既非纯粹的当然豁免原则，也不是许可免责原则，在我国尚不存在这种划分。笔者以为，除了极少数至今仍然固守破产不免责原则的国家之外，破产程序从一开始的一种纯粹的债务执行程序演变到清算程序再到目前为大多数国家所接受的更生型程序，破产免责原则已经成为一种世界性的潮流，至于我国破产法到底采用的是免责主义还是不免责主义，还是根本没有所谓免责与不免责的划分，只要对日本著名法学家伊藤真教授对免责制度的精准论述进行仔细的分析，以及对照日本破产法第三编免责及复权的规定，就不难得出结论, 伊藤真教授指出：“倒产处理程序的目的，是要使以债权人为主的利害关系人的权利得到公平的满足。…而在破产程序中，程序的内部主要在于力图实现债权人的权利，并不包含有减轻破产人责任的程序。因此，在破产程序中，只要不能对债权人实施百分百的分配，破产人在程序终了后仍然负有向债权人清偿的责任。在这一意义上，可以说，本来的破产程序中并未准备有帮助债务人更生的机能。…在公司更生和合议中，由更生计划及合议条件来规定这种责任免除，在免除发生效力后，就得以实现使债务人更生的目的。…然而，在法人破产的场合，问题并不那么严重。原则上在破产终结的同时法人的人格也随之消灭。所以没有必要去过多的考虑破产终结后破产法人的更生问题。但是，自然人破产的场合就不同了。在让债务人身负债务终结破产程序的情形下，债务人再次陷入经济困境的盖然性极大。如果要以破产程序为契机给予破产人以更生机会，就有必要采取更生手段减轻程序终结后债务人的负担。附随于破产程序的免责程序即破产免责，就是这样应运而生的。” 日本破产法第366条之2规定：“（一）破产人于破产程序终止前，可以随时向法院提出免责申请。…”由是观之，所谓破产免责程序实际上并未区分自然人破产与法人破产之不同，其提出必须于破产程序终止前，方为有效。若以破产人主体之差别考察，所谓破产免责可应用于以下两种情形：其一是法人破产程序过程中，在破产程序终结之前，为实现法人的更生而允许法人与债权人集团达成免责协议，免除破产法人的部分债务，以实现破产法人更生之目的；其二，是在自然人破产的情况下，若无破产免责程序之设计，债务人很难摆脱困境，实现生产生活之复苏，实不利于社会家庭之稳定，也不符合法律之人文精神。导入免责程序，既能达到尽可能的实现债权人之债权的目的，又能有效的避免因破产引发的社会不安和体现法律对人文的关怀。反观我国破产法第38条之规定，以及结合我国破产法目前只允许企业法人破产的现实，该条规定实是对企业法人破产免责的一种误解。我们的立法者们的初衷可能是将该条文理解成为破产免责原则的体现，但仔细揣摩，便不难发现“未得到清偿的债权不再清偿”的规定有画蛇添足之嫌疑，企业法人破产终结，其法人资格相应消灭，其主体地位不复存在，未得到清偿的债权根本不可能再继续清偿，可以说“未得到清偿的债权不再清偿”是企业法人破产的自然结果， 如果将该规定视为我国破产法推行破产免责原则的证据，不免遗人笑柄。
四、我国破产法到底有没有免责制度
那末，在我国破产法限制自然人破产的情况下，到底有没有破产免责的相关规定呢?笔者认为，回答是肯定的。我国破产法没有经历西方国家破产法所经历的由债务执行程序到清算程序再到更生程序的演进过程， 而是从我国《破产法》制定之初就非常注重破产人的更生和整顿，在我国破产法的理念中，破产还是被视为一种万不得已的手段，在债务人与债权人之间达成和解避免破产，以实现债务人的更生是破产法矢志不渝的追求，因而在和解整顿程序的设计中就不可避免的允许债权人集团与债务人之间可以就减免债务问题达成妥协，而这种妥协正是我们所论述的企业法人在更生过程的免责的体现。对此，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国企业破产法（试行）》若干问题的意见第34条第2款规定：“被申请整顿的企业如果要求减少债务的，还应当写明请求减少的数额。”我国破产法第19条则规定：“企业和债权人会议达成协议，经人民法院认可后，由人民法院发布公告，中止破产程序。和解协议自公告之日起具有法律效力。”第22条第1款又规定：“经过整顿，企业能够按和解协议清偿债务的，人民法院应当终结对该企业的破产程序并予以公告。”由上述几个条文可见，尽管我国破产法不允许自然人破产，但在企业法人的破产过程中，仍然有破产免责原则的体现，这种体现就在于破产人与债权人集团和解的进程中，具体表现为债权人集团对债务人债务的妥协和减免。那种认为我国破产法没有破产免责制度或者认为破产法第38条为破产免责原则体现的说法都是不正确的。或者有人认为，自日本1952年制定公司更生法之后，所谓公司法人的破产免责已经由公司更生程序所包涵和替代，其后所谓的破产免责似乎专指自然人而言。笔者认为，此说固然不差，笔者本身也同意破产免责原则本身有广义与狭义之分，狭义上的破产免责自日本制定公司更生法以来日本破产法倾向于专指自然人破产程序中的免责制度， 但广义上的破产免责必然包括公司法人在更生程序中与债权人集团达成的债权减免，但无论如何，认为我国破产法没有所谓的破产免责制度确实值得商榷。至于我国的破产免责是当然即时免责还是许可免责，从破产法第19条之精神，笔者认为应当定位于法院许可免责主义。法院许可免责有助于法院审查在免责协议背后的真正原因，对此，日本破产法还专门规定了所谓的免责不许可的事由，包括：破产人实施了意图侵害债权人的行为；破产人怠慢履行破产程序上的义务；与免责制度运营相关的政策事由。 这些规定，都值得我们借鉴。
五、结 语
可见，破产免责原则乃世界法律发达国家普遍采用的一项破产法上的重要制度，其目的在于鼓励破产人的更生，是更生型破产程序的应有之义。但破产免责在狭义上仅仅适用于自然人或者非法人组织的破产，广义上也适用于企业法人在更生破产程序中与债权人集团达成的债权减免。我们必须清除那种认为我国破产法第38条乃破产免责原则体现的误解，但也不能据此就认为我国破产法不存在破产免责制度。可以肯定的预见，允许自然人破产是我国破产立法不可阻挡的历史趋势，只有到了那个时候，我国的破产免责制度才会真正的得到完善。当然，我们的这种观点也仅仅是一家之言，不一定正确，还望各位同仁批评指正。










【作者简介】毛德龙，男，1977年3月出生，山东省日照市人，现为广东省东莞市中级人民法院民四庭法官，西南政法大学经济法学博士研究生，截止目前共公开发表学术论文20余篇，其中《进退之间——我国民事诉讼当事人确定原则的反思》在最高法院举办的第十四届学术论文研讨会上获三等奖。参加过两个课题研究，还参加过司法部“九五”规划重点教材《竞争法》的编写工作。

广东省韶关市人民政府


韶关市人民政府令第42号


《韶关市城市绿线管理办法》已经2008年3月21日韶关市人民政府第十二届17次常务会议通过，现予发布，自2008年5月1日起施行 。

市长 郑振涛



二○○八年四月十日



韶关市城市绿线管理办法



第一条　为加强城市生态建设和环境保护，改善人居环境，促进城市可持续发展，根据《中华人民共和国城乡规划法》、《城市绿化条例》、《城市绿线管理办法》和《广东省城市绿化条例》等有关法律法规，结合我市实际，制定本办法。

第二条　本办法适用于本市行政区域城市规划区范围内绿线的划定和监督管理。

第三条 本办法所称城市绿线是指城市各类绿地范围的控制线，包括已建成绿地的控制线和规划预留绿地的控制线。

第四条　市城市规划行政主管部门和市城市园林绿化行政主管部门按照职责分工负责全市行政区域内城市绿线管理工作。

各县（市、区）人民政府城市规划和城市园林绿化行政主管部门和建制镇人民政府依照本办法负责本辖区内的城市绿线管理工作。

建设、国土、林业、农业、水利、环保、公安等部门，依照各自职责，协同城市规划和城市园林绿化行政主管部门实施本办法。

第五条　韶关市人民政府及辖下县级人民政府组织本级城市规划行政主管部门会同城市园林绿化行政主管部门编制城市绿地系统规划。

第六条　城市绿地的控制性详细规划应当提出各类绿地的界线、规定绿化率控制指标和绿化用地界线的具体坐标。

第七条 修建性详细规划应当根据控制性详细规划，明确各类绿地布局，划定绿地界线。根据绿地位置，结合绿地的生态社会效益，提出绿化植被配置的合理原则或方案，力求绿化植被多样化。

第八条　城市绿线由城市规划、城市园林绿化行政主管部门根据已批准的城市绿地系统规划以及城市绿地、风景名胜、自然地貌的现状和保护要求划定，经市人民政府批准后实施，下列区域应划定城市绿线：　　

（一）现有的和规划的公共绿地、防护绿地、生产绿地、居住区绿地、单位附属绿地、风景林地。

（二）城市规划区内的河流、湖泊、湿地、山地、道路两侧等城市景观生态控制区域。

（三）城市规划区内的风景名胜区、原生林植被、古树名木保护范围等。

（四）其他对城市生态和景观产生积极作用的区域。

第九条 本市行政区域城市规划区范围内的现有绿地，由城市规划行政主管部门界定，城市园林绿化行政主管部门进行登记确定管理单位，并到国土管理部门备案。界定为城市绿地的规划土地，由国土管理部门登记备案，规划行政主管部门严格控制，确保用地性质不改变。

本市行政区域城市规划区范围内其他县（市）的城市绿线由县（市）政府组织相关管理部门界定，按法定程序报批。

第十条　经批准的城市绿线应向社会公布，接受公众监督。

任何单位和个人都有保护城市绿地、服从城市绿线管理的义务，都有监督城市绿线管理、举报投诉城市绿线管理违法行为的权利。

第十一条 任何单位和个人不得擅自调整城市绿线。因特殊情况，确需调整的，依照下列规定办理：

（一）调整城市总体规划、城市绿地系统规划、控制性详细规划确定的城市公共绿地、防护绿地、风景林地、生产绿地、城市主次干道绿地的绿线界定坐标的，由城市规划行政主管部门会同城市园林绿化行政主管部门组织论证，按法定程序审批后，方可调整。

（二）调整居住区绿地、单位附属绿地的绿化控制指标的，由城市规划、城市园林绿化行政主管部门会同有关部门组织论证，按法定程序审批后，方可调整。

（三）调整现有城市公共绿地、防护绿地、生产绿地、居住区绿地、单位附属绿地、风景林地等绿线的，由城市规划行政主管部门会同城市园林绿化行政主管部门组织论证，进行公示，按法定程序审批后，方可调整。

第十二条 城市绿线范围内的现有绿地和规划绿地，由城市规划、城市园林绿化行政主管部门登记造册，编制规划绿线控制图。城市绿化行政主管部门依据规划绿线控制图，编制分期实施计划。

市城市规划行政主管部门和市城市园林绿化行政主管部门应当建立现有城市绿地和规划绿地的数据库，实施绿地数据的动态管理。

第十三条 城市国有土地使用权招标、拍卖或挂牌出让前，根据城市绿地的控制性详细规划，应当按照国家和省、市有关规定确定并公布绿地率指标。集体土地入市流转参照国有土地的有关规定施行。

第十四条 城市公共绿地 、风景林地、防护绿地、生产绿地和铁路沿线两侧、江河两岸、水库周围等城市绿地的修建性详细规划和工程设计，由所在地市、县人民政府城市园林绿化行政主管部门审批。居住区绿地和单位附属绿地的修建性详细规划和工程设计，经城市园林绿化行政主管部门审核后，送城市规划行政主管部门审批。

第十五条 城市新建、改建、扩建建设工程，应当按照确定的绿地率指标和修建性详细规划划定的城市绿线，确定绿地范围，配套建设绿地。配套建设绿地的绿线以建设工程规划许可证附图为准。

配套建设绿地应当与建设工程同步设计、同步施工、同步验收。建设工程项目竣工后，报城市园林绿化主管部门对建设项目的配套绿化进行验收，并加盖绿色图章后，建设行政主管部门方可办理建设综合验收证书。

第十六条 房地产开发企业对外销售商品房时，应当如实告知消费者本居住区的绿地率、绿地面积及建设工程规划许可证附图载明的绿线位置，不得将绿线以外的临时性绿地作为规划配套绿地对外宣传。

第十七条 居住区规划配套建设的绿地不得擅自改作他用。确需变更土地用途的，应经小区业主大会或三分之二以上业主同意，并依法到城市规划、国土管理部门和城市园林绿化行政主管部门办理有关手续。

第十八条 城市绿线范围内的地上、地下的各种管线或设施，由城市园林绿化行政主管部门根据有关技术标准提出管制要求，保证栽植树木的生长空间。

第十九条 在城市绿线范围内，不符合城市绿地的控制性详细规划要求的建筑物、构筑物及其他设施应当逐步迁出或限期拆除。

第二十条 城市绿线范围内的用地，任何单位和个人不得擅自改作他用。

任何单位和个人不得在城市绿线范围内进行拦河截溪、取土采石、设置垃圾堆放场、排放污水以及其他对生态环境构成破坏的活动。

第二十一条 城市绿线范围内各项必要的建设活动应当符合城市绿地的控制性详细规划要求，并依法办理审批手续。

因建设或者其他特殊情况,需要临时占用城市绿地的，应当经城市园林绿化行政主管部门同意后，依法办理相关审批手续，并按规定交纳补偿费。占用期满后，占用者应当恢复原状。

第二十二条 市城市园林绿化行政主管部门和城市规划行政主管部门应当在已建成的城市公共绿地、防护绿地、生产绿地、风景林地的周围醒目位置设立标示牌，如实标明该绿地的绿线示意图，接受社会公众监督。　

第二十三条　城市规划行政主管部门、城市园林绿化行政主管部门负责定期对本行政区域内城市绿线的管理情况进行联合监督检查，并依法由市相关行政执法部门及时查处各类违法行为。

第二十四条　违反本办法规定，在城市绿地范围内进行拦河截溪、取土采石、设置垃圾堆场、排放污水以及其他对城市生态环境造成破坏活动的，由城市园林绿化行政主管部门按《城市绿化条例》的有关规定予以处罚。

第二十五条　对违反本办法的直接责任人或单位负责人，由其所在单位或上级主管机关依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第二十六条 城市规划、园林绿化等行政主管部门工作人员应当严格执行本办法，对玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，由其所在单位或其上级主管部门给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第二十七条 本办法自2008年5月1日起施行