浅谈刑事附带民事和解及精神损害赔偿
王长君
近年来，由刑事案件引发的附带民事诉讼呈逐年上升之势，并呈现出多发性，不但加重了刑事审判的工作量，影响了刑事审判效率，同时附带民事诉讼的执行难，也带来一定的负面社会效果。刑事附带民事调解为我国刑事司法改革和整个刑事法领域的一体化进程提供了一种崭新的思路,对刑事审判工作的改革创新发挥了积极作用。本文是对刑事附带民事案件审理中存在的问题进行剖析，提出刑事民事调解应当遵循的原则及调解的方法和建议。
因犯罪行为而遭受精神损害的被害人在刑事附带民事诉讼中是否有权要求精神损害赔偿，已成为众专家和学者关注的焦点。刑事责任与民事责任是两种并行不悖的责任，而现行司法解释中不允许刑事案件受害人在刑事附带民事诉讼中请求精神损害赔偿的规定使受害人的合法权益未能得到有效的保护。以精神损害赔偿的必要性为前提，对精神损害中的“精神”进行了界定，分析了精神损害赔偿的法律现状，并提出了解决精神损害赔偿问题的初步设想。
一、 当前在审理刑事附带民事诉讼案件中存在的问题
（一）对调解的认识问题
刑事附带民事诉讼与纯民事诉讼区别很大，刑事附带民事诉讼虽然也强调当事人平等，但实际上很难做到，主要存在以下几点因素：
1、被告人的调解意志受刑事处罚或量刑影响，同时被告人因犯罪而受到的道义谴责无法使他们拥有真正的调解自由。
2、法官的调解方向左右着当事人调解协议的达成，办案人在调解过程中，因方法简单、缺乏耐心，法律上的利弊关系释明的不够，使当事人难以达成和解。
3、民事处理结果和服刑时所涉及的减刑与假释作用给被告人带来一定压力及不确定的因素。
（二）现行法律规定的局限性
1、现行法律只规定应当将刑事附带民事诉讼的诉状或内容通知被告，同时刑事部分审判的审限规定也无法让被告人实现民事诉讼权利，即刑事附带民事调解缺乏正当的诉讼程序。
2、刑事附带民事诉讼的诉讼程序不够规范，立法上对一些诉讼权利的保障问题规定的不够细化和明确。
3、附带民事调解牵扯时间与精力多，容易产生“重判轻调”的思想。在执行环节，被告人易产生牢已做过，不愿赔偿的消极思想，使被害人的合法权益难以得到及时维护。
（三）现实中难以实现当事人地位平等
刑事附带民事诉讼中的附带民事诉讼部分本质上与纯民事诉讼并无区别，根据民事调解的自愿原则，当事人同样可以以调解的方式不处分自己的民事权利。但自愿原则在刑事附带民事诉讼调解中是很难实现的，被告人接受调解往往要付出很大代价，而且这些代价也很难说是被告人心甘情愿付出的。在审判实践中，被告人超出法定赔偿数额的赔偿屡见不鲜。存在这些问题主要原因有：
1、失去自由的被告人获取信息相对于原告人处于明显的劣势，导致被告人难以正确的认识和估计自己的行为性质和法律后果。
2、被告人对刑事处罚的畏惧感造成很大的心理压力，经济条件允许的情况下，往往想通过调解减轻自己的刑事处罚，用牺牲自己的经济利益的方式来换取较轻的刑罚。
3、法官往往将被告人接受调解作为被告人认罪态度好的一个表现，并常常暗示被告人如能接受调解将在量刑是予以轻判，反之就是如果被告人不接受调解将可能受到更重的刑事处罚，这种自觉和不自觉的影响，很难使被告人与附带民事诉讼原告人的地位平等，因此有些附带民事诉讼原告乘人之危和漫天要价。
二、附带民事调解应遵循的原则
（一）自愿原则。由于法官具有刑事处罚和民事赔偿的双重裁量权，调解方案又大多是是法官提出的，必然会影响被告人的调解意志和调解自由，可能会导致调解的不自愿。因此要注意保护被告人的合法权利，尊重被告人的调解意愿，调解必须征得当事人各方同意。
（二）合法原则。平等保护各方当事人的诉讼权利，对在押被告人在获得诉讼信息方面给予特别关注，保证诉讼调解程序合法。
（三）赔偿款判前给付原则。把赔偿款在判决处理前到位作为量刑和实体处理的重要因素，对已经履行赔偿义务的，在被告人量刑时作为酌定从轻处罚的情节；对拒不赔偿原告人损失的，作为被告人认罪态度和悔罪表现酌情从重处罚，并以此作为适用缓刑的重要依据。
三、附带民事案件调解方法及建议
刑事附带民事案件调解达成协议，有利于促使被告人自愿认罪伏法，有利于被告人的改造。为使刑事附带民事调解有更明确的法律依据、更完善的调解方法，笔者提出如下建议：
（一）加强立法，进一步规范刑事附带民事诉讼程序。我国现行法律规定规定了刑事部分已经判决后再提起的刑事附带民事诉讼的，应当按民事诉讼案件进行受理，此时的审判完全适用《民法通则》以及 《民事诉讼法》，这样就有可能出现实际操作和适用法律与直接刑事附带民事诉讼不一样的问题，这种现象不正常，应当平衡和完善。
（二）提高素质，进一步加强法官细致冷静的心理素质。调解工作复杂、细致，一次调解成功的可能性很小，需要反复多次做深入细致的工作，这对法官的耐心、恒心和热心是很大的考验。法官在调解过程中遇到困难或问题时，应独立于纠纷之外，保持冷静，不讲人情、关系，不畏权势、金钱，不轻易表态。要考虑全局，重在协调，让说情者做当事人的工作，促成调解，服判息讼。
（三）讲究方法，进一步增强调解的语言技巧。调解工作的特殊性决定了调解语言所具有的释疑性、策略性、疏导性，在对当事人之间的争执进行解疑的基础上，针对当事人的心理进行春风化雨、苦口婆心的劝导，运用一定的策略和方法，疏导、启发当事人达成调解协议，这就要求法官必须提升语言技巧和语言能力。
（四）善于寻找双方均可接受的最佳调解点。通常情况下，调解给双方当事人都能带来好处，也就是双方互惠互利，因此主审法官要善于寻找能够最大限度满足双方利益和需要的最佳点进行调解，把握双方当事人的调解底线，最大限度地促成调解。
四、精神损害赔偿的必要性
甘肃省实施行政许可程序暂行规定
甘肃省人民政府
甘肃省实施行政许可程序暂行规定
甘肃省人民政府令第29号
《甘肃省实施行政许可程序暂行规定》已经2006年4月27日省人民政府第83次常务会议讨论通过，现予公布，自公布之日起施行。
省长 陆浩
二〇〇六年五月十五日
甘肃省实施行政许可程序暂行规定
第一条 为了规范行政许可实施程序，提高行政许可效率，保护公民、法人和其他组织的合法权益，根据《中华人民共和国行政许可法》（以下简称行政许可法），结合本省实际，制定本规定。
第二条 凡在本省行政区域内实施行政许可适用本规定。
通过招标、拍卖等方式作出行政许可决定的具体程序，依照有关法律、法规和规章的规定。
第三条 实施行政许可应当依照法定程序进行，遵循公开、公平、公正、便民的原则。
第四条 县级以上人民政府及其所属部门应当建立健全行政许可的监督制度，加强对行政机关实施行政许可程序的监督检查，及时纠正行政许可实施中的违法行为。
第五条 本省各级行政机关实施行政许可，除涉及国家秘密、商业秘密或个人隐私的外，应当将有关行政许可的事项、依据、条件、数量、程序、期限以及需要提交的全部材料的目录在办公场所、政府网站和政务公开公示栏予以公示。
第六条 行政许可申请人或者其委托代理人到行政机关办公场所申请行政许可，行政机关应当根据需要向申请人提供行政许可申请书格式文本、示范文本。
申请书格式文本、示范文本应简明扼要、通俗易懂，采用国家或本省主管部门规定的统一文本。
第七条 申请人通过电子邮件等方式提出行政许可申请，行政机关应当根据情况分别处理：
(一)依法或按规定需要申请人到行政机关办公现场申请的，行政机关应当自接到申请之日起2日内通知申请人到办公现场提出行政许可申请。
(二)申请材料齐全，符合法定形式的，行政机关应当受理。
(三)申请材料不齐全或不符合法定形式的，行政机关应在5日内一次性告知申请人补正。
第八条 行政许可需要行政机关内设的多个机构办理的，行政机关应当确定1个机构统一受理行政许可申请。
第九条 行政许可依法应由两个以上部门分别实施的，本级人民政府结合实际，可以组织有关部门统一办理、联合办理或者集中办理。
组织有关部门统一办理的，应当确定1个部门统一受理行政许可申请，由该部门转告有关部门分别提出意见后统一办理，有关部门不得要求申请人重复提供申请材料。
组织有关部门联合办理的，应当确定1个主办部门，主办部门应当告知申请人向有关部门办理行政许可所需全部材料，并负责协调相关部门的办理工作。依法需要到现场核查的，由主办部门组织相关部门统一核查。
组织有关部门集中办理的，县级以上人民政府应当设置统一的行政许可集中办公场所，实行“一站式”办理。
第十条 实行统一办理的，负责统一受理和送达的行政机关应当在受理行政许可申请之日起5日内，将申请书及相关材料转送统一办理的相关行政机关；相关行政机关应当自收到行政许可申请及相关材料之日起10日内，提出审核意见，送交受理的行政机关。
第十一条 实施行政许可依法应当听证或者行政机关认为需要听证的，应当书面告知利害关系人享有听证权利，在规定期限内提出听证申请的，行政机关应依法组织听证。
第十二条 申请人提交的申请材料齐全、符合法定形式的，行政机关应当当场作出行政许可决定，但有下列情形之一的除外：
(一)对申请材料的实质内容需要进行核查的；
(二)申请事项涉及其他行政机关职责和第三人利益的；
(三)需要根据考试、考核、评审、评估或者鉴定的结果作出行政许可决定的；
(四)法律、法规规定不能当场作出行政许可决定的其他情况。
第十三条 行政机关依法需要对申请材料的实质内容进行实地核查的，应当事先告知申请人核查的内容、时间。
核查人员核查时，应主动出示行政执法证件，并告知申请人的权利和义务。对核查结果，应当制作核查笔录或者现场勘查记录，并作出核查结论。
第十四条 行政机关依法应当举行国家考试的，根据考试成绩作出行政许可决定，在公布考试结果之日起20日内颁发、送达行政许可证件。20日内不能颁发或者送达的，经本部门负责人批准，可延长10日，并予以公告，延长以1次为限。
行政机关根据申请人的专业人员构成、技术条件、经营业绩和管理水平等考核结果作出行政许可决定的，应当按照行政许可法第四十二条规定的期限作出决定。
第十五条 行政机关根据检验、检测、检疫的结果作出行政许可决定的，检验、检测、检疫的技术标准、技术规范应当公示。依法要求申请人到场的，应当通知申请人在场。
第十六条 行政机关作出准予行政许可的决定，需要颁发行政许可证件或者加贴标签，加盖检验、检测、检疫印章的，应当自作出行政许可决定之日起10日内向申请人颁发、送达行政许可证件，或者加贴标签，加盖检验、检测、检疫印章。
第十七条 除当场作出行政许可决定的外，行政机关作出是否准予行政许可的决定，应当自作出决定之日起10日内，依照法定的方式，将行政许可决定送达申请人。决定准予行政许可的，应当向申请人送达准予行政许可的决定、行政许可证件。不予行政许可的，应当向申请人送达不予行政许可的书面决定，并说明理由。
申请人和行政机关对送达方式和期限另有约定或者行政机关有承诺的，行政机关应当按照约定或者承诺的方式和期限送达。
第十八条 行政机关作出的准予行政许可决定，应当在其办公场所、政府网站和政务公开公示栏予以公示，以便公众查阅。
法律、法规、规章规定行政许可决定应当向相关行政机关抄告的，作出决定的行政机关应当及时抄告相关行政机关。
第十九条 行政许可申请人隐瞒有关情况或者提供虚假材料申请行政许可的，且属于直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全事项的，申请人在1年内不得再次申请该行政许可，并建立该申请人的不良记录档案，供有关机关备查。
第二十条 被许可人要求变更行政许可事项的，应当向作出行政许可决定的行政机关提出申请。变更申请可以参照行政许可申请的方式提出。申请的内容应当包括要求变更的事项、变更的理由，并提供与申请变更事项有关的材料。
行政机关应当依照行政许可法和本规定关于行政许可申请审查的有关规定，对被许可人提出的变更申请进行审查。符合法定条件的，行政机关应当依法办理变更手续；不符合法定条件的，应当作出不予变更的书面决定，并说明理由。
第二十一条 被许可人需要延续依法取得的行政许可有效期的，应当依照行政许可法和其他法律、法规、规章规定的程序提出申请。
行政机关应当依照行政许可法和本规定关于行政许可申请审查的有关规定，对被许可人提出的延续申请进行审查，并作出是否准予延续的决定。符合法定条件的，行政机关应当办理准予延续的手续。行政机关作出不予延续决定的，应当书面告知申请人，并说明理由。
行政机关逾期未作出决定，依法视为准予延续，行政机关事后应当及时补办准予延续的手续。
第二十二条 被许可人未在行政许可有效期届满前提出延续申请的，该行政许可在有效期届满后自然失效。被许可人需要继续从事该行政许可事项活动的，应当重新提出行政许可申请。
第二十三条 根据国家法律规定和公共利益的需要，行政机关拟变更或者撤回已经生效的行政许可的，应当事先书面告知被许可人，并说明理由，告知被许可人依法享有的陈述、申辩等权利。被许可人要求陈述和申辩的，行政机关应当认真听取，并作好陈述笔录；必要时，行政机关可以举行听证。
第二十四条 行政机关决定不予行政许可，或者不予变更、延续行政许可以及主动变更、撤回行政许可的，应当书面告知申请人享有依法申请行政复议、提起行政诉讼的权利。
第二十五条 行政机关违反本规定实施行政许可的，由上级机关或者监察部门依照行政许可法和《甘肃省行政许可过错责任追究试行办法》的规定追究其责任；给当事人合法权益造成损害的，应当依照国家赔偿法的规定给予赔偿。
第二十六条 本规定自公布之日起施行。