关于张明楷教授《关于许霆案的思考》的分析

龙城飞将


　　就许霆案件来说，“挺许派”、“倒许派”，都是善良一派。轻罪派、重罪派，都是为了社会的法治。法条派、解释派，都是胸怀社会的正义。
　　问题是，刑事案件应当严格地依照法律规定，而不是法理的解释；应当严格地依照法律的字面含义，而不是权威或教授的“灵活理解，扩大解释”。
　　就案件的焦点而言，肯定是依据法律规定先解决罪与非罪，然后才讨论量刑的轻重问题。撇开前提去谈量刑的轻重，就是有罪推定，背离了无罪推定，罪刑法定的现代法治精神，背离了我国刑法和刑诉法的基本规定 。
——龙城飞将

　　2008年3月初，清华大学法学院博士生导师张明楷教授在山东大学法学院作了一场《关于许霆案的思考》报告 ，有网友将教授的讲话整理发表在网络上。在此，就张教授的一些观点进行分析。

一、教授认为许霆犯盗窃罪，但没有提出充足的理由

　　教授认为要求盗窃行为必须是秘密窃取是没有道理的，国外对于盗窃罪的经典定义是：违反被害人意志，将他人占有的财物转移给自己或第三人占有。
　　教授言下之意，就许霆案件来讲，虽然他的行为是公开的，但盗窃罪不以“秘密窃取”为要件。教授的论述，把我们弄糊涂了：第一、教授是不是在说，即使不能证明许霆的行为是秘密的，也可以定他为盗窃罪。如果是这样，符合我国刑法关于盗窃犯罪的有关规定吗？教授在其他场合，研究了盗窃罪与抢夺罪的区别，有网友读完他的文章后得出这样的结论：在教授看来，盗窃可以是公开的，抢夺倒具有秘密的特征。
　　第二、教授讲到国外关于盗窃罪的经典定义，我们想知道，这是哪一个国外，哪一个经典？是学理解释，还是法律规定？
　　第三、我们是依国内的刑法研究与审理案件，还是依据国外关于盗窃罪的经典定义，或学理解释，法律规定？
　　第四、教授引述国外关于盗窃罪的经典定义给人一个感觉，似乎他不是在讲盗窃罪，而是在讲相当于我国刑法规定的抢劫罪、抢夺罪或非法侵占罪，而且这种引述并没有支持教授的观点。
　　教授认为，“许霆的行为违背银行的意志。因此，该案毫无疑问是构成盗窃罪的。盗窃罪是侵犯财产罪的‘兜底罪’”。
　　思考这段话，产生许多疑问：第一、许霆的行为违背了银行的意志，就一定是盗窃罪吗？第二、什么是“兜底罪”？是不是感觉到财产受了侵犯，又找不到合适的罪名，就“兜底”为盗窃罪？如果是这样解释，是不是违反了罪刑法定、法无明文规定不为罪的原则？第三、我国有没有“兜底罪”的规定？具体体现在哪个法条？第四、所有的刑事案件都是犯罪嫌疑人违背了受害者的意愿，这是一般犯罪行为共同的特征，没有人愿意受到伤害或侵害，根据这个特点不能区分盗窃罪与其它罪的差别。
　　教授接着谈到我国《刑法》的196条第3款：盗窃信用卡并使用的，依照盗窃罪定罪处罚。教授认为，许霆显然不是盗窃信用卡，因此，“不能类比，不能推而广之”。这么说，教授又是说，许霆不是犯盗窃罪了？

二、教授批评了许霆无罪的观点，但没有说到要害

　　教授从几个方面批评了许霆无罪的观点，但没有说到要害。
　　第一方面：教授反对许霆的行为适用于刑法上的谦抑性原则
　　刑法理论认为，刑法要有谦抑性，可以用民事方法处理的就不用刑法。对此，教授解释：谦抑性是我们解释刑法的原理，并不是说首先看能否使用民事政策。如果这样的话，一个人杀人后，向被害人亲属承诺赔偿20万元，被害人亲属便决定不追究，那么岂不是杀人无罪？
　　对教授的此段解释，我们有一些疑问：谦抑性仅仅是解释刑法的原理，还是应当应用于刑法的实践？
我的观点是，第一、谦抑性已经应用于我国的刑事诉讼实践，具体就体现在刑法和刑诉法的相关法条。刑法第十三条：“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。第三十七条：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分”。刑事诉讼法第十五条：“情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的”，“不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪”。第一百四十二条：“犯罪嫌疑人有本法第十五条规定的情形之一的，人民检察院应当作出不起诉决定。对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定”。
　　第二，教授所举的例子，并不适合刑法的谦抑性。在此例中，杀人一定要追究刑事责任，杀人凶手与受害人家属商量私了又是新的违法行为。
　　第三，就许霆案件而言，应当也完全可以适用民事方法解决，用刑事方法解决不会有好的社会效果。　　其一，用刑事方法，非但没有解决问题，反而引起全国舆论争议。其二，是在证据事实确定的情况下，法官找不到合适的罪名，定盗窃金融机构罪又没有找到充足的理由。强行定罪，就违背了罪刑法定的原则，实际上这种判决是违法的。其三，许霆案件本身是一种小概率事件，因为机器并不是经常发生故障。其四，在机器故障面前，据网络调查，大部分把握不住，可能会把多吐的钱收起来，然后再让它多吐一会钱。其五，我们还要问：同样是银行的错误，少给了客户钱，或给出了伪钞，银行是不是盗窃？为什么顾客损失，银行没责任；银行损失，顾客要负刑事责任？刑法上有条原则，在法的适用上一律平等，如何体现在银行与顾客的关系上？实际上，在许霆案件上，这体现了我国的司法实践实际上是歧视许霆这样的弱势群体，早把在法律的适用上一律平等的原则。

　　第二方面：教授反对许霆的行为属民法上的不当得利的说法
　　张教授认为，即使是不当得利，那又如何？难道民法上的行为就不构成犯罪了吗？为什么一说到不当得利就是无罪呢？不当得利可以是侵占，也可以是盗窃。
　　我们也可以用教授的话来问教授：难道说民法上的行为就一定构成犯罪吗？根据什么说许霆的不当得利就是有罪，而银行的不当得利就无罪？
　　我们相信，民事上的不当得利与刑事上的侵占、盗窃有相似之处，但相似不等于相等。不能因为有人把许霆的行为认定为不当得利，教授就一定要因此而定为盗窃罪。
　　教授是刑法学专家，在不当得利与侵占和盗窃之间划了等号，可否为我们解释一下为什么要划这样的等号？不当得利到底是与侵占罪划等号，还是与盗窃划等号？是所有的不当得利都与这两种罪划等号，还是只有许霆这种情况的不当得利与这两种罪划等号。是同时与这两种划等号，还是此时与盗窃罪划等号，彼时与侵占罪划等号？法律有何具体规定？
　　若刑事审判最终把许霆的行为定为盗窃罪，他的不当得利在定罪之后能否成立？依教授的观点，若盗窃罪成立，把这笔钱追回，是不利得利的返还，还是盗窃罪赃款的追缴？
　　若教授同意许霆的行为是民法上的不当得利，同时又是刑法上的盗窃。依不得当利，许霆应当返还不当得利；依盗窃罪，许霆被判处刑罚，同时，应当追缴赃款。最终的结果是，银行追回了许霆的不当得利，政府收缴了赃款，许霆得到了刑罚？此时，许霆需要退回几份钱？
　　但是，在教授主编的《刑法学》第二版，却把这种行为定义为侵占罪。“案例十二：持银行卡到自动取款机上取钱，取款机出错，大量吐出现金，该现金是非基于银行的真实意思，而是因为过错偶然丧失占有之物，具备遗失物的特征。持卡人此时将自动取款机吐出的现金占为己有的，可以构成侵占罪”。不知是教授思想有了变化，还是两种观点都坚持，不经意间自己产生了逻辑矛盾？
　　第三方面：教授不同意认为许霆的行为是有效债务关系的观点
　　张教授认为本案中许霆的信用卡并不具有透支的功能，不能算为有效的债务关系。
　　就许霆案件而言，确实不是一种透支行为，而是银行给错钱，错误地多给了钱。当许霆把银行多给的钱拿走后，许霆与银行之间，不算债务关系，算什么？教授上面讲过，如果是不当得利，也可能是犯盗窃罪。那么，在这种情况下，不当得利的人与受损失的人之间是不是形成了一种债权债务关系？
教授已经有答案了，前面已经讲过，属于盗窃罪。又讲过，属于侵占罪。同一个行为，不可能同时具备两个罪名，我们姑且按教授的第一个主张，盗窃罪来研究。
　　我们可以问，遵从银行离开柜台概不负责的规则，许霆也可以不负责呀，为什么还要追究他的刑事责任？
　　我们要问：银行经常吃掉顾客休眠帐户的钱，是不是盗窃？银行经常恶意地滥发存折，滥发卡，造成顾客存折和卡很多，每个帐户中的钱都不多，银行就来收小额帐户管理费，是不是盗窃？有时候客户小额帐户上的钱被扣光了，银行给客户做一个信用不良的记录，影响影响客户正常的工作与生活，算不算恶意抢劫？

三、罪与非罪的问题还没有解决，教授就对量刑问题作解释

湖北省财政厅 湖北省民政厅


省财政厅省民政厅关于转发《财政部民政部关于印发<军队移交政府离退休人员安置经费使用管理办法>的通知》的通知

鄂财社发［2005］121号


各市、州、县（市）财政局、民政局：

　　为了进一步加强军队移交政府离退休人员安置经费的管理，现将《财政部、民政部关于印发<军队移交政府离退休人员安置经费使用管理办法>的通知》（财社［2005］52号）转发给你们，请遵照执行。

　　附件：财政部、民政部关于印发《军队移交政府离退休人员安置经费使用管理办法》的通知（财社［2005］52号）

　　财政部民政部关于印发《军队移交政府离退通知管理办法》

　　2005年7月1日

　　财社［2005］52号

各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅（局）、民政厅（局），财政部驻各省、自治区、直辖市、计划单列市财政监察专员办事处：

　　现将《军队移交政府离退休人员安置经费使用管理办法》印发给你们，请结合当地情况认真贯彻执行。执行中发现的问题，请及时反馈财政部、民政部。

　　附件：军队移交政府离退休人员安置经费使用管理办法

　　军队移交政府离退休人员安置经费使用管理办法

　　第一条 为加强军队移交政府离退休人员安置经费的管理，提高资金使用效益，切实保障军队移交政府离退休人员生活待遇政策的落实，根据国家有关法律法规规定，结合移交安置工作实际情况，制定本办法。

　　第二条 军队移交政府离退休人员安置经费，是指由各级财政部门和军队安排的、用于保障军队移交政府离退休人员生活待遇及相关管理工作的经费。

　　第三条 本办法所称离退休人员，包括军队和武警部队移交政府安置的离休干部、退休干部、退休士官（退休志愿兵，下同）和无军籍退休退职职工、职员。

　　第四条 安置经费的使用必须坚持专款专用原则，有利于提高服务管理质量，促进服务管理社会化。

　　第五条 安置经费来源包括：

　　（一）各级财政部门安排的财政补助经费；

　　（二）由军队负担的经费，包括离退休人员移交当年剩余月份离退休经费、退休干部和士官部分定期增资经费、离退休干部和士官调整生活待遇当年经费以及国务院、中央军委有关部门规定的其他经费；

　　（三）其他收入。

　　第六条 安置经费支出包括离退休人员经费支出和服务管理机构经费支出。

　　（一）离退休人员经费支出范围：

　　1。基本离退休费，指发给军队离退休人员的基本离退休费。

　　2。生活补助，指发给军队离退休人员个人的各项生活补助。

　　3。医疗费，指离退休人员和离退休干部无经济收入家属、遗属医疗保障和医疗补助经费。包括已参加基本医疗保险按规定向社会保险经办机构缴纳基本医疗保险费和对退休干部个人自付医疗费较多部分的补助，以及未参加基本医疗保险的离退休人员和离退休干部无经济收入家属、遗属按规定准予报销的医疗费用。

　　4。离休干部特需费，指国家定额补助、服务管理机构集中用于解决离休干部特殊困难和必要的活动经费开支。

　　5。福利费，指服务管理机构按规定比例从离退休人员基本离退休费提取的，专项用于离退休人员各项福利的经费。

　　6。家属、遗属生活补助费，指发放给离退休干部和士官的无经济收入家属、遗属个人的生活补助费。

　　7。其他费用，指按规定开支的其他费用。

　　上述第1款、第2款和第6款发给个人的经费要逐步通过银行发放，第3款中参加医疗保险和公务员医疗补助代缴经费要及时代缴，其他费用由服务管理机构统一掌握，按规定开支。

　　（二）服务管理机构经费支出范围：

　　1。基本支出，指人员经费和日常公用经费。

　　2。项目支出，指离退休干部住房维修、机构开办费等经财政部门批准的项目经费支出。

　　第七条 地方各级民政部门和服务管理机构，每年应会同同级财政部门对军队移交政府离退休人员情况进行审核，并逐级汇总上报。省级民政部门会同财政部门应于每年2月底前将本地区上一年度新接收安置军队离退休人员情况、已接收人员变化情况审核汇总后上报民政部、财政部。

　　第八条 中央财政按照民政部汇总上报的各地接收军队移交政府离退休人员情况和有关政策规定，安排中央补助地方军队离退休人员经费。

　　地方财政根据有关政策规定，按照民政部门汇总的实际接收人数和经费需要，在本级预算中安排经费。

　　第九条 服务管理机构为地方管理的民政事业单位，各级地方财政应将其开展工作所需支出纳入本级财政预算，按照同类事业单位并结合上级补助经费核定基本支出和专项支出，统筹安排同级服务管理机构经费预算，保障服务管理工作的正常开展。

　　中央财政根据移交安置计划，按照规定标准对各地服务管理机构给予经费补助。

　　第十条 地方各级财政部门要保证中央财政和本级财政安排的安置经费及时、足额到位。对军队划拨的经费以及其他收入要严格纳入部门预算管理。

　　第十一条 地方各级民政部门和服务管理机构要严格按照本办法规定的开支范围执行。离退休人员经费和服务管理机构专项经费结余报经同级财政部门确认后，可结转下一年度继续使用。

　　第十二条 服务管理机构的固定资产要按国家有关规定进行分类登记入账，加强日常管理。

　　第十三条 离退休人员经费和服务管理机构经费必须分别建账、分账核算，任何地区、部门、单位和个人不得挤占、挪用、混用。对安置经费的使用管理要定期进行自查，做好决算工作。省级财政部门会同民政部门应于每年3月底前将本地区上一年度安置经费的使用情况汇总后上报财政部、民政部。

　　第十四条 对各地军队移交政府离退休人员变化、经费安排使用和服务管理等情况，财政部、民政部将定期或不定期进行监督检查。同时，各级财政、民政部门也要自觉接受审计等其他部门的监督检查。对检查出来的问题要及时处理，严重的要追究有关人员的责任。

　　财政部驻各地财政监察专员办事处负责对当地军队移交政府离退休人员变化、经费安排使用和服务管理等情况实施事前、事中、事后监督，具体办法另行制定。

　　第十五条 本办法自发布之日起施行。以往发布的有关规定与本办法不符的，以本办法为准。

　　第十六条 本办法由财政部、民政部负责解释和修订。