民事公益诉讼鼓与呼

河南君洁律师事务所 马英杰


公益诉讼，是以诉讼目的为基准而界定的诉讼方式，它涵盖刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼等三大诉讼领域，与国家利益、社会公共利益休戚相关。公益诉讼，是指特定的国家机关和相关的组织、个人，根据法律的授权，对违反法律法规侵犯国家利益、社会利益或不特定的多数人利益的行为，向法院提起诉讼，由法院依法追究其法律责任的活动。民事公益诉讼在实践中主要是针对垄断经济、不正当竞争、环境侵权、违反消费者保护等违反公序良俗的公共性违法行为而设置的诉讼救济途径。本文主要从民事诉讼领域对公益诉讼的有关问题进行探究，并热切期望民事诉讼法修改能确立公益诉讼制度。一、确立民事公益诉讼制度的必要性。关于对国家利益和社会公共利益中的民事权利的保护，我国实体法有明确具体的规定，如《民法通则》第七条规定：民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。第五十五条第（三）项规定：民事法律行为应当具备下列条件：不违反法律或者社会公共利益。第五十八条规定：下列民事行为无效：(四)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；(五)　违反法律或者社会公共利益的；无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。第六十一条　民事行为被确认为无效或者被撤销后， 当事人因该行为取得的财产， 应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。双方恶意串通，实施民事行为损害国家的、集体的或者第三人的利益的，应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有或者返还第三人。《合同法》第七条 规定：当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。第五十二条规定：有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十九条规定： 当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。尽管实体法对维护国家利益和社会公共利益作出了明确具体的规定，但对侵害国家利益和社会公共利益的民事权利由谁去维护，如何维护呢？民事诉讼法的规定则是空白的，程序法的空白使实体法无所适从。现实状况是侵害国家利益的事件急剧增加，当事人恶意串通、以合法形式掩盖非法目的大量肆无忌坦地侵吞、私分、转移国有资产，国有资产的流失惊人。社会公共利益不断受到侵害，市场经济是以追求个人利益最大化为目标的经济形式。市场主体对利益追求的内在冲动往往难以遏制。因此违法经营，违背公认的商业道德，不遵守竞争规则，侵犯社会公共利益。其关键的原因是侵害国家经济利益和社会公共利益的行为得不到有效打击，而国家利益和社会公共利益受到侵害时缺乏必要的司法救济途径，从而致使违法者逍遥法外。造成国家利益和社会公共利益的受侵害而得不到保护原因何在呢？主要是民事诉讼法的规定明显滞后，从而使得民事诉讼法对国家利益和社会公共利益中民事权利的保护陷入十分尴尬的境地，因为民事诉讼法对公益诉讼没有规定，所以实体法对公益权利的规定也形同虚设。当一些机关、组织和个人为维护国家利益和社会公共利益拿起法律武器来进行公益诉讼时，法院一般不予立案受理，因为《民事诉讼法》第一百零八条规定，原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。对于公益诉讼，法院要问你提起诉讼，与你没有直接利害关系，与法无据。退一步说，即使好说歹说立了案，最后的审理结果往往又都是以维权者败诉而告终。如何更切实地通过法律途径维护国家利益和社会公共利益，在民事诉讼法中确立公益诉讼制度已成为迫切需要。 二、确立民事公益诉讼制度条件已经具备。首先，国外民事公益诉讼理论和规定相当成熟，可以借鉴、吸收和移植。法律移植是借鉴和吸收其他国家甚至是不同社会形态国家的法律制度，是法律制度发展的一条捷径，因为当今世界虽然各国的社会制度不同，但往往会遇到一些相同或者类似的社会问题，这样可以借鉴和吸收其他国家在处理同一问题上的法律手段。完全不必把自己封闭起来，关起门来搞代价极高的法律实践，一切都要自己从头做。实践证明，那种经验爬行主义的态度对于法制建设来说是不利的，在市场经济发展过程中，有些国家已积累了成熟经验，这方面的法律规定可供我们借鉴、吸收和移植的。公益诉讼在古罗马时期就已产生，它是与私益诉讼区分而言的，私益诉讼是保护个人所有权利的诉讼，仅特定人才可提起，公益诉讼是保护社会公共利益的诉讼，除法律有特别规定外，凡市民均可提起。[9]因为市民及有关团体组织是公共社会的组织部分，有享受公共利益的权利，国家利益、公共利益、个人利益之间有密切的联系，当公共利益受到侵犯时，实际上公众享受公共利益的权利也受到了侵害，按照“有权利必然有救济”的原则，保护公共利益的诉讼制度也就应运而生。随着资本主义大工业经济、垄断经济的发展，一些政府部门、垄断集团有能力从自身利益出发挑战公共利益，使得保护公共利益成为公众的实际要求，为公共利益而进行诉讼的案例增多，促进了公益诉讼制度的发展和完善。　　国外的公益诉讼制度的理论与实践有两种主要的模式：一是美国的公益诉讼模式。这种模式主要是依靠判例的形式形成和发展公益诉讼机制，并以适当的法律规定加以健全和完善。如美国从1940年桑德斯兄弟广播站诉联邦委员会案件和1943年纽约州工业联合会诉伊克斯案件中发展出私人检察总长制度，即当违法行为危害公共利益时，国会可以授权一个公共官吏提起诉讼制止违法行为，也可以授权任何人提起诉讼解决这类争端，而受到授权的人即相当于私人检察总长。1986年修改后的《反欺骗政府法》规定任何个人或公司如发现有人欺骗美国政府，都有权以国家的名义控告违法的一方；《谢尔曼法》和《克莱顿法》规定任何人均可以对反托拉斯的行为起诉；《联邦采购法》规定任何人均可代表美利坚合众国对政府采购中的腐败和有损于美国公众利益的行为提起诉讼；美国的集团诉讼制度将人数不确定但各个人所具有同一事实或法律关系的当事者拟制为一个群体，群体中的一人或数人提起诉讼视为代表整个群体所提起，判决效力扩及群体中的每个个体，[11]其目的是重在保护社会公共利益。可见，美国已经形成了一套比较完备的公益诉讼制度。二为大陆法系公益诉讼模式。法国、德国、日本的民事诉讼法律制度中都规定了检察院作为国家和社会利益的代表，对特定的涉及公益的案件，有权以主当事人的身份提起诉讼，也可以作为从当事人参与诉讼，并可以上诉。法国《新民事诉讼法典》除对以保护公益为目的的协会诉讼和个人诉讼有明确规定外，该法典第423条规定凡是在公共秩序受到危害的情况下，检察机关可以依职权提起诉讼。 其次我国法学工作者对公益诉讼的理论已进行了一定的探索和研究，并取得一定的理论成果，具备了确立我国民事公益诉讼制度的理论基础。重点有中国检察出版社出版的颜运秋主编的《公益诉讼理念研究》，法律出版社出版的韩志红和阮大强主编的《新型诉讼－经济公益诉讼的理论和实践》及一大批法学家的相关理论研究文章等。再次，民事诉讼的大胆实践已现实地突破了民事诉讼法有关公益诉讼规定的空白，针对国家利益和社会公共利益受侵害问题，全国各地已经进行了积极有益的探索，为公益诉讼制度的确立提供了实践基础。自1996年以来，河南、山西、福建、山东、贵州、江苏、江西等省检察机关先后以法律监督机关的身份，作为国家利益和社会公共利益的维护者，在各级政府的国有资产管理部门未能充分有效地履行保护国有资产的职能时，充分履行法律监督职责，采取法律补救措施，将国家对国有资产、社会公共利益的特殊保护政策落到实处，进行司法实践的创新，开展公益诉讼活动尝试并取得了成功。江西省萍乡市上栗县法院对该县检察院代表国家作为原告起诉的一起国有资产流失案件当庭作出判决，检察机关的诉讼请求全部获得了支持。湖南岳阳县人民法院对该省第一例由检察机关提起的民事公诉案作出判决：被告张立新与岳阳县供销社日用杂品公司签订的房地产协议无效，对造成流失的17万多元的国有资产由张立新承担责任，其他11名被告负连带责任。岳阳县人民法院受理了起诉并判决支持县检察院的诉讼请求，表现出极大的司法勇气。山西省法院审结了两起由检察院提起的民事诉讼，一例是河津市中医院未经市国有资产管理局的同意评估而擅自转让办公用房及设施，为保护国有财产，检察院积极主动代表国家提起诉讼；另一例是国有企业乡宁县煤运公司在代替被保证人履行债务之后，怠于行使对被保证人的追偿权，检察院为追回国有的财产而提起诉讼。 公民个人为维护社会公共利益而进行的公益诉讼亦是举不胜举，北京一名17岁少年状告国家烟草专卖局及24家烟草公司，请求法院判令25家被告在本单位网站主页上注明“吸烟有害健康”、“禁止任何人向未成年人出售香烟”、“禁止中小学生吸烟”字样，并以不少于10％的内容宣传吸烟有害健康及未成年人吸烟的危害。江西国风律师事务所律师周欢向法院提交诉状，状告南昌铁路局按有座车票的价格向旅客出售无座车票。此案一审已判处周欢败诉。河南漯河市女教师状告当地酒厂，要求法院判令酒厂在产品上注明成分、警示标志，但一、二审法院均驳回起诉。在上海，一女乘客未注意机票上英文代码载明的机场而跑错机场，误了飞机，因此状告航空公司，诉讼请求之一是赔偿损失，二是要求判令航空公司出售机票应用中文标明机场。但同样是因为上述原因，该女乘客的第二个诉讼请求与她本人没有直接的利害关系，法院未予支持。 特别需要提及的是河南省郑州市的市民葛锐的“三毛钱入厕官司”更是公益诉讼的典范，葛锐在郑州火车站候车期间，到候车厅内厕所入厕，厕所管理人员要求其交纳0.3元入厕费，双方为厕所是否应该收费发生争执，后葛锐按管理人员要求支付了0.3元入厕费。随后，葛锐把郑州火车站的上级郑州铁路分局推上了法庭。葛锐认为，旅客购票后即应享受从进站到出站所必须提供的各种治安、卫生、候车休息等基本客运服务，郑州火车站的行为已侵害了消费者的合法权益。葛锐要求：赔礼道歉；退回3毛钱的入厕费。郑州市二七区人民法院一审判决认为，郑州铁路分局对葛锐在候车室入厕收0.3元费用，是河南省物价局根据国务院颁布的有关规定批准的，属合法收费行为，判葛锐败诉。葛锐依法提起上诉，郑州市中级人民法院终审判决郑州铁路分局返还葛锐0.3元入厕费,并承担一、二审案件受理费。从葛锐三角钱入厕定官司之后，我们欣喜地看到，全国各地车站陆续取消了车站公厕收费。这些由个人自发为维护不特定多数人利益而提起的公益诉讼，尽管被告的行为可能侵害了公共利益，但因公共利益并非个人利益，按法律规定普通公民无权起诉。致使这些意在为不特定多数人赢得权益的诉讼，多以败诉告终。法院驳回的理由很简单，就是“原告与被告之间没有直接利害关系”。检察机关提起的公益诉讼基本上都胜诉了，而公民个人所提起的维权公益诉讼则多以败诉而告终，但两者从不同层面提起的公益诉讼都大胆突破了民事诉讼法的规定，从民事诉讼实践而言已经在我国民事诉讼中引入了备受关注的公益诉讼制度。三、构建符合我国国情的民事公益诉讼制度。民事诉讼法修改已提到了人大会议的议程之中，是否在民事诉讼法中确立民事公益诉讼制度仍是有所争议，可谓仁者见仁，智者见智。为切实维护国家利益和社会公共利益，从法律角度确立民事公益诉讼制度已成为当务之急，不仅是必要的，而且是必需的。况且无论从公益诉讼的理论基础讲还是从公益诉讼的实践讲都已具备确立公益诉讼制度的条件。那么构建什么样的民事公益诉讼制度呢？笔者认为应当充分借鉴西方国家在公益诉讼中的成熟经验，并从我国现阶段国情和司法实践出发来构建公益诉讼制度。关于民事公益诉讼案件的范围，应当限定在为维护国家利益和社会公共利益的民事合法权利的基础之上，其他不成为公益诉讼案件。需要重点探讨的是提起民事公益诉讼的主体为哪些机关、组织和公民。笔者认为公益诉讼既然是为保护国家利益和社会公共利益而设置的程序制度，就应当体现其社会性、公共性，允许更广泛的更能代表不同层次利益的法律主体进行公益诉讼，不应有所限制。且赋予国家机关、有关组织、公民个人均有诉权，分别能发挥各自的优势，弥补不足之处，形成强大的诉讼合力，充分保障违反公益的行为受到法律追究。如国家机关对某些损害公益行为会顾虑方方面面的关系、面临重重压力而懈怠起诉，但它的力量较公民个人而言更强，有诉讼对抗力上的优势；公民个人的诉讼力量较弱，但“舍得一身剐，敢把皇帝拉下马”的民众却在诉讼意志上很少会受到干扰，更敢于举起公益诉讼大旗。从公益诉讼的实践来看，首先应该确立人民检察院和公民个人提起公益诉讼的主体地位，同时也应当考虑消费者协会、律师协会、环保组织及其他相关机关和组织的主体地位。

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关于防范“求职信”病毒和“尼姆达E”（NIMDA.E）病毒的紧急通知

近日，公安部计算机病毒防治产品中心陆续接到计算机用户受到两种病毒感染的报告，经分析确认，两种新型病毒的机理与“尼姆达”病毒相似，均为利用IE浏览器漏洞，通过电子邮件传播并且传播速度较快，危害性较大。其中一种病毒体代码含有英文求职信的内容，故称之为“求职信”病毒，另一种病毒则为“尼姆达”病毒的变种，称之为“尼姆达E”（NIMDA.E）。计算机系统如感染上述病毒后，系统运行将变得非常缓慢，严重时可造成系统瘫痪。
一、“求职信”病毒的技术特征和预防方法
1、 病毒的技术特征：
（I'm sorry to do so,but it's helpless to say sorry.
I want a good job,I must support my parents.
Now you have seen my technical capabilities.
How much my year-salary now? NO more than $5,500.
What do you think of this fact?
Don't call my names,I have no hostility.
Can you help me?）
该病毒通过电子邮件传播，邮件的主题从下列中随机选取
Hi
Hello
How are you?
Can you help me?
We want peace
Where will you go?
Congratulations!!!
Don't Cry
Look at the pretty
Some advice on your shortcoming
Free XXX Pictures
A free hot porn site
Why don't you reply to me?
How about have dinner with me together?
Never kiss a stranger
附件的名称也是随机的，如Nxrj.exe，Uruo.exe，Vws.exe。如果用户使用微软的Outlook收发电子邮件，那么在预览含有该病毒的邮件时，病毒已经被执行。病毒一旦运行，将在C:\Windows\System下生成两个隐含文件Krn132.exe和Wqk.exe，修改注册表，添加多个键值如：
HKEY_LOCAL_MACHINE\Software\Microsoft\Windows\CurrentVersion\Run\Krn132=C:\WINDOWS\SYSTEM\Krn132.exe
HKEY_LOCAL_MACHINE\Software\Microsoft\Windows\CurrentVersion\Run\WQK=C:\WINDOWS\SYSTEM\Wqk.exe 同时感染PE文件和.scr文件。
一旦感染此病毒，系统将变得非常缓慢，并且该病毒还可以通过取Outlook地址簿中的邮件地址自动传播给其他用户。在Windows\temp目录下会创建很多以字母K开头的EXE文件。当在某些月份的13日时，病毒会用“0”覆盖文件，导致系统瘫痪。
2、 预防办法：建议用户将Internet Explorer 升级到
IE6.0版本或安装IE5.5的SP2可对该病毒起到防范作用，IE5.0的用户也可通过修改INTERNET选项来防范病毒，将“INTERNET选项－＞安全－＞自定义级别－＞下载－＞文件下载”设置为“禁用”即可。当收到可疑邮件要求用户选择将文件打开、存盘或取消时，选择“取消”，而不要选择“打开”。或者让用户选择是否下载文件时，应选择否定。
二．“尼姆达E”病毒的技术特征和预防办法
该病毒与NIMDA蠕虫病毒的机理相近，利用IIS的漏洞，并可以通过电子邮件的附件、网络共享和文件方式进行传播。
1．当该病毒通过电子邮件传播时, 其附件的名称为sample.exe，执行该文件时，在C:\Windows\Temp 内建立名为meXXXXX.tmp.exe的临时文件.这个文件是e-mail格式,并且包含蠕虫所夹带的病毒代码。
2．若是IIS，则会在C、D或是E磁盘的根目录下生成httpodbc.dll 文件，并且造成网络阻塞
3．在Windows X/ME 系统中, 会在C:\windows 目录下产生 LOAD.EXE
4．在Windows NT/2K 系统中, 会在Windows 目录中产生隐藏文件CSRSS.EXE
被该病毒感染后，Windows 9X系统中的system.ini文件内容被修改
　system.ini正常情况为：Shell = explorer.exe
　感染病毒后变为：Shell = explorer.exe load.exe -dontrunold
并在C:\WINDOWS\TEMP文件夹下产生大量的临时文件sample.exe，其长度为56K。
请用户及时下载安装补丁程序
对于安装IIS的NT/2000服务器，要下载安装如下补丁:
http://www.microsoft.com/technet/security/bulletin/MS01-044.asp
对于所有的IE浏览器（5.0版本以上的系统），要下载安装如下补丁:
升级到Internet Explorer5.0 SP2
升级到Internet Explorer5.5 SP2
升级到Internet Explorer6.0
若以上均不可行，请到以下网址下载补丁程序：
http://www.microsoft.com/windows/ie/downloads/critical/patch9/default.asp
水利部网络中心目前正在密切监视该病毒的发展动向，瑞星公司、趋势科技公司、金山公司、冠群金辰公司报告了该病毒的处理方案。鉴于病毒同时具有多种传播渠道的特点，其传播速度会超过以往的病毒。希望广大计算机用户及时下载安装补丁程序，升级杀毒软件，遏制病毒的传播、蔓延。
　　如果您需要帮助，请与63202557联系。
中国水利信息网络中心
2001.11.09