税法公平价值论:第二章 税法的公平价值/李刚

作者:法律资料网 时间:2024-07-23 15:47:20   浏览:9533   来源:法律资料网
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税法公平价值论*

李 刚**



第二章 税法的公平价值

法的正义价值通常又被表述为公正、平等、公平等其他的词,“这些词可以说含义相当,但意义强弱、范围大小可能有所差别,所以,在不同场合下应选择较合适的词。”[64]因此,从一般的意义、或者狭义上说,作为法的基本价值名目之一的“正义”在税法中即体现为税法的公平价值。

第一节 税法的公平价值体系

传统税法学理论所论述的税法的公平原则只是指征税的标准问题,如果仅由此而推导出税法的公平价值也是如此,是远远不够的。经过思考,笔者认为,税法的公平价值是由以下彼此间具有内在逻辑联系的三个层次共同构成的。

第一层次的形式正义——税法的平等适用

税法的公平价值的第一层次,是指税法的平等价值,表现为“税法面前人人平等”,反映了税法的形式正义问题,也是法之“法律面前人人平等”的平等价值观在税法中的直接体现。
“法律面前人人平等”,作为一个政治口号,产生于资产阶级革命时期;作为正式的法律规定,则最早出现在1789年的法国《人权宣言》以及包含《人权宣言》的法国宪法之中。其内容“至少应包含以下四层含义:第一,平等保护,任何社会成员的合法权益,法都予以同等保护;第二,平等遵守,任何社会成员都平等地享有法的权利,履行法的义务;第三,平等适用,法对于任何公民都一律平等地适用而无因人而异的区别对待;第四,平等制裁,对于任何公民的违法犯罪行为都平等地予以追究或处罚,任何人都不得享有违法犯罪而不受应有制裁的特权。”[65]同时,近代法尤其是近代大陆法系或民法法系,从亚里士多德意义上的校正正义发展而来的形式正义,就根本而言是和法律的普遍性联系在一起的,它要求同等的人应当受到同等对待。[66]
因此,平等价值体现在税法中,意味着就征税主体而言,必须依法对凡是属于税法规定的征税范围内的征税对象予以征税,对凡是欠、漏、逃、偷、抗税等违反税法的行为都应依法处理或提请司法机关处理;就纳税主体而言,凡是符合税法规定的纳税条件的纳税主体都应依法纳税,同时,依法享有还付请求权等实体权利,以及申请税收行政复议权或诉讼权利等程序权利。从这个意义上来说,第一层次的税法的公平价值主要体现为税法在法律适用上的平等,它包括了上述“平等保护、平等遵守、平等适用和平等制裁”四方面的内容。
然而,正如笔者在第一章中所论证的那样,在这里,实在税法的既存价值状态与税法应有的公平价值状态出现了不相吻合之处。比如传统税法学理论认为,税收法律关系的特征之一就是“税收法律关系的产生以纳税人发生了税法规定的行为或事件为前提”。这一特征将“征税机关发生的税法规定的行为或事件”排除在税收法律关系产生的前提之外,给人造成的印象似乎是“征税机关不受税法管辖”,或者说,“税法”仅适用于纳税主体而不适用于征税机关。[67]——这显然有违体现为税法的法律适用平等的形式正义。

第二层次的实质正义——税法的征税公平

税法的第二层次的公平价值,主要是指税法的征税公平,即国家在税法中制定什么样的标准征税对纳税人来说才是公平的,也就是传统理论中通常所说的税法的公平问题。让我们从对西方税收(法)基本原则理论的历史发展的分析中,结合我国的具体情况来寻找答案。
西方税法基本原则的理论发端于17世纪。英国的威廉·配弟(William Petty)在其所著的《政治算术》(1676年)一书中于历史上首次提出了“公平” 、“简便”和“节省”的有关税收原则的理论。[68]此后,德国的尤斯蒂于1766年出版了《财政学体系》,该书的精华部分是他提出的关于赋税的六大原则。[69]18世纪末,正值资本主义迅速成长时期,英国古典经济学鼻祖亚当·斯密(Adam Smith)明确、系统地提出了著名的赋税四大原则,即平等原则、确定原则、便利原则和经济原则,与尤斯蒂的六大原则相当接近;其中,平等原则是指:“一国国民,都须在可能范围内,按照各自能力的比例,即按照各自在国家保护下享得的收入的比例,缴纳国赋,维持政府。”[70]19世纪后期,德国的阿道夫·瓦格纳(Adolph Wagner)将税收原则归结为“四项九端原则”;其第三项“社会正义原则”又分为两个具体原则,一是普遍原则,即一切有收入的公民都要普遍纳税(体现了税法公平价值第一层次“平等适用”的一半内容);二是平等原则,即根据纳税能力大小课税,税收负担力求公平合理。当代西方各主要经济学流派也都认为税收公平原则是税收两大基本原则之一,即指国家征税要使各个纳税人承受的负担与其经济状况相适应,并使各个纳税人之间的负担水平保持均衡。
上述西方税收(法)基本原则的理论对税法的公平等基本原则的概括和倡导具有不可忽视的合理性。我国学者也都无一例外地认为在我国税法中也应体现和贯彻公平原则,只是具体表述不同,如“公平税负、合理负担原则”[71]、“普遍纳税与公平税负原则”[72]等,都体现出税法的公平价值观念。
传统税法学理论认为,税法的税收公平原则包括横向公平和纵向公平两方面内容。横向公平是指经济情况相同、纳税能力相等的纳税人,其税收负担也应相等。税收横向公平情况下,衡量标准有三种:一是按照纳税人拥有的财产来衡量;二是以纳税人的消费或支出为标准;三是以纳税人取得的收入所得为标准来测定。从各国税制实践来看,大多采取较为现实可行的第三种标准,这是由收入所得具有的货币所得和纯所得等特性决定的。一般认为,横向公平至少具有下述几方面的要求:(1)排除特殊阶层的免税;(2)自然人与法人均需课税;(3)对本国人和外国人在课税上一视同仁,即法律要求课税内外一致。
纵向公平是指经济情况不同、纳税能力不等的纳税人,其税收负担亦应不同。税收纵向公平情况下,国家对纳税人实行差别征税的标准有两种:一是“利益标准”或称“受益标准”,主张纳税人应纳税额的数量,根据纳税人从政府提供的服务中期望得到的利益多少来确定;二是“牺牲标准”,是以纳税人在课税前应得到的满足与课税后实际得到的满足之间的差额为标准。上述两种标准在某种程度上都是以纳税人的主观感受——期望利益和牺牲程度来推定其纳税能力的,所以在实践中往往难以把握甚至根本无从测定。事实上,所谓的税收纵向公平就是指税法对不同收入水平(支付能力)的纳税人的收入分配应如何干预才是公平的。
以累进税率和比例税率为例,二者的区别在于前者可使高收入者负担比低收入者更高比例的税额,从而在再分配中影响高、低收入者之间在初次分配时形成的分配格局;[73]后者使高、低收入者负担相同比例的税额,对初次分配格局影响不大。由此看来,适用累进税率比适用比例税率更符合税收纵向公平的要求。但即使如此,美国当代经济分析法学家波斯纳对累进税制也提出了批评,认为累进税制“会产生一系列严重的管理问题”。他举例说,对一个第一年赚1万美元、第二年赚10万美元的人和一个两年中每年赚5.5万美元的人来说,依比例税制(proportional tax),两人缴纳的总税额是一样的;但依累进税制(progressive income tax system),第一个人就要比第二个人缴纳更多的税款。[74]所以,“累进税是再分配性质的,因此也就是征用性的(confiscatory),……并不按照纳税人为支付费用交纳的税款之比例而给予纳税人以相应的利益。”[75]同时,他还论证了收入的边际效用递减原则(principle of diminishing marginal utility of income)和赞成累进税制的得益理论(benefits-received rationale)都无法证明累进税制的合理性。所以,波斯纳认为,如果我们“将比例税制(这可能会比累进税鼓励更多的生产活动,同时管理成本也较节约)和向低收入团体提供转移支付(transfer payments)相结合,可能会使最贫困的人受益。”[76]
需要说明是,如果说形式正义要求同等地对待所有情况相类似的人,那么实质正义则强调针对不同情况和不同的人予以不同的法律调整。新分析实证主义法学派的代表人物——哈特认为,“正义观念的结构是相当复杂的。我们可以说它有两部分组成:(1)一致的或不变的特征,概括在‘同类情况同样对待’的箴言中(横向公平——引者注);(2)流动的或可变的标准,就任何既定的目标来说,它们是在确定有关情况是相同或不同时所使用的标准(纵向公平——引者注)。”[77]所以,就上述传统税法学理论关于税法的税收公平原则的论述来看,它实际上包括了形式正义和实质正义两方面的内容:横向公平指的是形式正义,纵向公平指的则是实质正义。
因此,税法的形式正义价值被分割成了两部分,一部分体现为“税法面前人人平等”,针对的是税法的所有主体;另一部分就是税法的征税公平,仅针对纳税主体而言。同时,这两部分又分别存在于税法公平价值系统的第一层次和第二层次。当然,这只是笔者为了逻辑地建构税法的公平价值体系而作出的人为分割,上述两部分共同作为税法的形式正义价值的组成部分,在理论上是一个整体。

第三层次的本质公平——税法的起源

税法公平价值的第三个层次是指作为征税的实质主体的国家为什么要征税或者说国家征税是否应该。这似乎是一个不言而喻且不证自明的命题。但笔者认为,这是税法的公平(正义)价值内涵的最深层次,对其加以分析有助于我们从根本上深刻地认识税法的公平价值。换言之,这也是一个税法(收)本质的问题。
日本著名税法学家金子宏认为,“为何要课征税收,其正当根据是什么,这是在税收的历史上,很早就一直阐述的问题。它与如何看待国家的本质,具有十分密切的联系。”[78]关于国家与税收以及税法的起源和本质,笔者在第一章中已经有较为详尽的阐述。概言之,西方以社会契约论为基础的交换说和公共需要论所体现的契约精神及其内涵的公平价值,相对以马克思主义国家学说为基础的国家分配论和国家意志论而言,更符合“人民当家作主”和“人民主权国家”的实质。因此,笔者主张以前者的合理因素——“契约精神及其内涵的公平价值”来修正和完善我国的国家分配论和国家意志论;[79]简言之,即在税收法律关系的各个层面和各种类型之中贯彻和体现作为“契约精神和公平价值”之具体化的“平等原则”。需要指出的是,这一“平等原则”不是第一层次上的作为形式正义的税法的公平价值的反映,后者是指税法主体(主要是纳税主体和征税机关)平等地适用税法,是一种税法主体的“外部平等”,而前者则是指税法主体相互之间(主要是纳税人与征税机关之间、以及纳税人与国家之间)的平等性问题,是一种税法主体的“内部平等”,因而具有更根本的意义。
为此,笔者试图借助第一章中所描绘的“税收法律关系理论结构示意图”(以下简称“示意图”)来逐一发掘并分析“平等原则”在税收法律关系的两个层次、三方主体间的四种法律关系中的体现与含义。

一、税收法律关系的第一层次
税收法律关系的第一层次,也就是人们通常所认识的税收法律关系,包括税收征纳法律关系(图示①)和税收行政法律关系。从一般意义上来理解,税收征纳法律关系是发生在纳税人与作为形式征税主体的征税机关及其工作人员之间(以下简称“征税机关”)的税收法律关系,从整体上看,主要就是税收债权债务法律关系,但也包括税收行政法律关系。
需要说明的是,出于形象地构建“示意图”的需要,笔者人为地将税收法律关系中本来作为整体的税收行政法律关系分成了两部分:一部分发生在纳税主体与征税机关之间并包含于税收征纳法律关系当中,另一部分则发生在征税机关与国家之间(图示②)。后者主要是指与税收收入或税收利益直接相关的行政法律关系,比如因税收收入的转移支付而产生的税收行政法律关系等;前者则主要是纳税主体与征税机关之间的税收行政程序性法律关系,比如纳税主体与征税机关之间直接发生的税务行政复议法律关系,以及纳税主体与征税机关通过司法机关而间接发生的税收行政诉讼法律关系等。在税收法律关系当中,具有更加重要意义的税收行政法律关系主要是指上述第一部分的税收行政程序性法律关系;但是,当这一部分与税收债权债务法律关系共同构成税收征纳法律关系时,其又次要于税收债权债务法律关系。以下,笔者主要是就税收征纳法律关系中的税收债权债务法律关系和税收行政法律关系分别加以论述。
(一)税收债权债务法律关系
税收征纳法律关系中所包含的税收债权债务法律关系是从狭义上来理解的。广义上的税收债权债务法律关系是指作为一个整体的税收法律关系的性质,它不能、也无法仅从狭义上去理解,必须要结合税收宪法性法律关系才能合理解释。
所以,狭义的税收债权债务法律关系就是纳税主体与征税机关之间因税款的征收(公法上税收债权的实现)和缴纳(公法上税收债务的清偿)而产生的法律关系。从这个角度来说,传统税法学关于税收法律关系特征的总结有其一定的合理性,如认为税收法律关系中固有一方主体是国家或国家及其征税机关、税收法律关系是一种财产所有权或支配权单向转移的关系。[80]但传统税法学还认为,税收法律关系是一种单方面的权利或义务关系:对征税机关来说,享有单方面的征税权利,对纳税主体来说,负有单方面的纳税义务。——这也是为什么通常把征税机关称为“权利主体”、纳税主体称为“义务主体”或“纳税义务人”的原因之一。[81]无论如何,这是不正确的,是对契约精神之“平等”与“权利”要素的背离。尽管有学者后来逐渐意识到税收法律关系中双方主体应互享权利和互担义务,只是二者享有的权利的性质不同,而义务关系在一般情况下又不对等。[82]然而,他们关于“纳税主体主要是根据《税收征收管理法》等法规而享有一定的(程序性)权利”的观点也是值得商榷的。纳税主体还享有更重要的实体性权利,其中以纳税主体因还付金、超纳金和误纳金而对征税机关享有的“还付请求权”为突出代表。还付请求权又可称为返还请求权或退还请求权,是指由于征税机关对还付金、超纳金以及误纳金的保有没有法定根据,因而纳税主体可以请求予以返还的请求权;其在实体法上的性质是因征税机关的不当得利而产生的公法之债。[83]
实际上,仅从“税收债权债务法律关系”这一名词本身来看,我们都可以发现“平等”的影子:(1)债权债务关系是民商法的基本调整对象之一,长期以来处于“民事主体地位平等原则”和“公平原则”等民商法基本原则的指导和支配之下,以致于其自身都具有了“平等”的内涵,这一点不可避免地要或多或少地反映于其基本性质亦定位为债权债务关系的税收法律关系当中;(2)而“法律关系”——这一来源于19世纪大陆法系民法学的基本范畴,[84]自产生之初就带有民商法之“平等原则”的烙印,似乎也给税收法律关系的平等性“痕迹”提供了一点理论上的渊源。但是到此为止,我们只是解释了税收法律关系表面上或形式上的平等性,至于其本质上的、深层次的平等性,还有待于笔者在税收法律关系的第二层次上阐明。
(二)税收行政法律关系
以上主要是从税收债权债务法律关系的角度论证了纳税主体与征税机关之间的平等性问题,那么,从同样处于“示意图”第一层次的税收行政法律关系的角度来考察,其平等性又如何呢?
其实,自20世纪90年代初,就开始有学者对“行政法律关系主体法律地位不平等性”提出了质疑,[85]主张应当“确立行政法中公民与政府的平等关系”[86];甚至已有学者直接就纳税人与税务机关法律地位的平等性问题作出了理论尝试。[87]在借鉴和参考这些学者的有关论述的基础上,笔者认为,传统税法学之所以将税收法律关系的显著特征之一归纳为“主体法律地位的不平等”,其理论误区除了忽略或没有深刻认识到税收法律关系的根本性质乃是“公法上的债权债务关系”以外,主要在于以下两大方面:
第一,混淆了一般税收行政关系与税收行政法律关系的区别。一般的税收行政关系是一种完全的隶属关系,一种绝对化的支配关系,表现为固定不变的主动与被动关系。而税收行政法律关系则不同,其特性在于:(1)双方当事人存在一种相互独立的关系,无论“这类法律关系的参加者的特殊情况如何,不论他(它)是个人、组织或政府,他(它)们在法律上、在特定法律关系中都是具有独立身份和相对自主性的主体。否则,就不可能构成一个法律关系的两极”。[88](2)税收行政法律关系不是一种完全单向性的支配关系,其主动与被动只是相对的。一般情况下,纳税主体是被动的接受支配者,但也可能成为主动的支配者,如纳税主体依法行使其还付请求权时,实质上就含有“支配”的意思,征税机关此时只能退还有关金额给纳税主体。同时,对征税机关来说,它既是税收征管者,又是提供服务者、接受监督制约者;而纳税主体既是接受管理者,也是享受服务者、实行监督制约者。所以,税收行政法律关系中,当事人双方的主动地支配与被动地被支配关系具有双向性,允许角色的相互换位。
当然,不可否认,由于税收行政关系是税收行政法律关系产生和存在的基础,后者不可避免地存在、或者说保留有前者的某些“不平等”特征,不可能象一般民事法律关系那样,其主体双方权利义务的设立与分配几乎完全对等均衡。但这仅仅是一种建立在平等基础上的有限的“不平等”,绝不能把这种“不平等”的表象作为税收行政法律关系的本质加以认定。而且,正是由于税收行政关系中客观存在的主体双方实际地位的不平等性,才需要用税收行政法律法规予以调整,从而使其转变为平等的税收行政法律关系。
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联合国打击跨国有组织犯罪公约

联合国


第五十五届会议

议程项目105


大会决议

[未经发交主要委员会而通过(A/55/383)]

55/25. 联合国打击跨国有组织犯罪公约

大会,

回顾大会1998年12月9日第53/111号决议,大会在该决议中决定设立一个开放的政府间特设委员会,以拟订一项打击跨国有组织犯罪的全面国际公约,并讨论酌情拟订处理贩运妇女和儿童问题、打击非法制造和贩运枪支及其零部件和弹药问题以及包括在海上非法贩运和运送移民问题的各项国际文书,

又回顾大会1999年12月17日第54/126号决议,大会在该决议中请拟订一项打击跨国有组织犯罪公约特设委员会继续依照1998年12月9日第53/111号和第53/114号决议进行工作,加紧努力,争取2000年完成此项工作,

还回顾大会1999年12月17日第54/129号决议,大会在该决议中赞赏地接受了意大利政府提出的在巴勒莫主办高级别政治签署会议以签署《联合国打击跨国有组织犯罪公约》(巴勒莫公约)及其各项议定书的提议,并请秘书长在2000年千年大会结束之前为此次会议安排最多一周的时间,

赞赏波兰政府在大会第五十一届会议上向大会提交了联合国打击跨国有组织犯罪公约初稿,1并于1998年2月2日至6日在华沙主办了根据1997年12月12日第52/85号决议设立的闭会期间不限成员名额政府间专家组关于拟订一项打击有组织跨国犯罪的全面国际公约初稿的会议,

赞赏阿根廷政府于1998年8月31日至9月4日在布宜诺斯艾利斯主办了特设委员会非正式筹备会议,

赞赏泰国政府于2000年3月20日和21日在曼谷主办了加强能力建设打击跨国有组织犯罪问题亚太部长级研讨会,

深切关注与有组织犯罪活动有关的消极的经济和社会影响,并深信亟需在国家、区域和国际各级加强合作以更有效地预防和打击这类活动,

深感关切地注意到跨国有组织犯罪与恐怖主义犯罪之间日趋密切的联系,同时考虑到《联合国宪章》和大会的各项有关决议,

决心让那些从事跨国有组织犯罪的人无藏身之处,无论他们在什么地方犯罪都要对其罪行起诉,并在国际一级开展合作,

坚信《联合国打击跨国有组织犯罪公约》将在打击洗钱、腐败、非法贩运野生动植物群濒危物种、破坏文化遗产罪等犯罪活动以及打击跨国有组织犯罪与恐怖主义犯罪之间日趋密切的联系的国际合作中,成为一种有力的工具和必要的法律框架,

1. 注意到在维也纳联合国药物管制和预防犯罪厅总部开展工作的拟订一项打击跨国有组织犯罪公约特设委员会的报告,2并赞扬特设委员会的工作;

2. 通过本决议所附《联合国打击跨国有组织犯罪公约》及联合国打击跨国有组织犯罪公约《关于预防、禁止和惩治贩运人口特别是妇女和儿童行为的补充议定书》和《关于打击陆、海、空偷运移民的补充议定书》,并在根据第54/129号决议定于2000年12月12日至15日于意大利巴勒莫举行的高级别政治签署会议上开放供签署;

3. 请秘书长编写关于根据第54/129号决议定于巴勒莫举行的高级别政治签署会议的全面报告;

4. 注意到特设委员会尚未完成其有关联合国打击跨国有组织犯罪公约关于打击非法制造和贩运枪支及其零部件和弹药的补充议定书草案的工作;

5. 请特设委员会继续根据第53/111号、53/114号和54/126号决议进行其有关该议定书草案的工作并尽快完成此项工作;

6. 呼吁所有国家认清跨国有组织犯罪活动与恐怖主义行为之间的联系,同时考虑到大会的各项有关决议,并呼吁各国运用《联合国打击跨国有组织犯罪公约》打击其中所列各种形式的犯罪活动;

7. 建议由大会1996年12月17日第51/210号决议设立的、正在开始进行审议以遵照1999年12月9日第54/110号决议拟订一项关于国际恐怖主义问题的全面公约的特设委员会考虑到《联合国打击跨国有组织犯罪公约》的各项规定;

8. 促请所有国家和区域经济组织尽快签署和批准《联合国打击跨国有组织犯罪公约》及其各项议定书,以确保公约及其议定书迅速生效;

9. 决定除非根据《联合国打击跨国有组织犯罪公约》成立的公约缔约方会议另有决定,公约第30条提到的帐户应在联合国预防犯罪和刑事司法基金的范围内运作;并鼓励各会员国开始为上述帐户提供充分的自愿捐款,以便向发展中国家和经济转型期国家提供它们执行公约及其议定书而可能需要的技术援助,包括这种执行所需的准备措施;

10. 又决定由拟订一项打击跨国有组织犯罪公约特设委员会在公约缔约方会议第一届会议召开前尽早举行会议,完成拟订公约所产生的工作,以便起草将提交缔约方会议第一届会议审议和采取行动的缔约方会议议事规则及公约第32条所述其他规则和机制的案文草案;

11. 请秘书长根据公约第33条指定联合国药物管制和预防犯罪厅国际预防犯罪中心担任公约缔约方会议秘书处;

12. 又请秘书长向国际预防犯罪中心提供必要的资源,以使其能够有效地促进《联合国打击跨国有组织犯罪公约》迅速生效和履行公约缔约方会议秘书处的职能,并支持特设委员会依照上文第10段开展工作。


2000年11月15日

第62次全体会议


注:

1. A/C.3/51/7,附件。

2. A/AC.254/34。


 

附件一

联合国打击跨国有组织犯罪公约


第1条

宗旨


本公约的宗旨是促进合作,以便更有效地预防和打击跨国有组织犯罪。

第2条

术语的使用


在本公约中:

(a) "有组织犯罪集团"系指由三人或多人所组成的、在一定时期内存在的、为了实施一项或多项严重犯罪或根据本公约确立的犯罪以直接或间接获得金钱或其他物质利益而一致行动的有组织结构的集团;

(b) "严重犯罪"系指构成可受到最高刑至少四年的剥夺自由或更严厉处罚的犯罪的行为;

(c) "有组织结构的集团"系指并非为了立即实施一项犯罪而随意组成的集团,但不必要求确定成员职责,也不必要求成员的连续性或完善的组织结构;

(d) "财产"系指各种资产,不论其为物质的或非物质的、动产或不动产、有形的或无形的,以及证明对这些资产所有权或权益的法律文件或文书;

(e) "犯罪所得"系指直接或间接地通过犯罪而产生或获得的任何财产;

(f) "冻结”或“扣押"系指根据法院或其他主管当局的命令暂时禁止财产转移、转换、处置或移动或对之实行暂时性扣留或控制;

(g) "没收",在适用情况下还包括"充公",系指根据法院或其他主管当局的命令对财产实行永久剥夺;

(h) "上游犯罪"系指由其产生的所得可能成为本公约第6条所定义的犯罪的对象的任何犯罪;

(i) "控制下交付"系指在主管当局知情并由其进行监测的情况下允许非法或可疑货物运出、通过或运入一国或多国领土的一种做法,其目的在于侦查某项犯罪并辨认参与该项犯罪的人员;

(j) “区域经济一体化组织”系指由某一区域的一些主权国家组成的组织,其成员国已将处理本公约范围内事务的权限转交该组织,而且该组织已按照其内部程序获得签署、批准、接受、核准或加入本公约的正式授权;本公约所述“缔约国”应在这类组织的权限范围内适用于这些组织。

第3条

适用范围


1. 本公约除非另有规定,应适用于对下述跨国的且涉及有组织犯罪集团的犯罪的预防、侦查和起诉:

(a) 依照本公约第5条、第6条、第8条和第23条确立的犯罪;

(b) 本公约第2条所界定的严重犯罪。

2. 就本条第1款而言,有下列情形之一的犯罪属跨国犯罪:

(a) 在一个以上国家实施的犯罪;

(b) 虽在一国实施,但其准备、筹划、指挥或控制的实质性部分发生在另一国的犯罪;

(c) 犯罪在一国实施,但涉及在一个以上国家从事犯罪活动的有组织犯罪集团;或

(d) 犯罪在一国实施,但对于另一国有重大影响。

第4条

保护主权


1. 在履行其根据本公约所承担的义务时,缔约国应恪守各国主权平等和领土完整原则和不干涉别国内政原则。

2. 本公约的任何规定均不赋予缔约国在另一国领土内行使管辖权和履行该另一国本国法律规定的专属于该国当局的职能的权利。

第5条

参加有组织犯罪集团行为的刑事定罪


1. 各缔约国均应采取必要的立法和其他措施,将下列故意行为规定为刑事犯罪:

(a) 下列任何一种或两种有别于未遂或既遂的犯罪的行为:

㈠ 为直接或间接获得金钱或其他物质利益而与一人或多人约定实施严重犯罪,如果本国法律要求,还须有其中一名参与者为促进上述约定的实施的行为或涉及有组织犯罪集团;

㈡ 明知有组织犯罪集团的目标和一般犯罪活动或其实施有关犯罪的意图而积极参与下述活动的行为:

a. 有组织犯罪集团的犯罪活动;

b. 明知其本人的参与将有助于实现上述犯罪目标的该有组织犯罪集团的其他活动;

(b) 组织、指挥、协助、教唆、便利或参谋实施涉及有组织犯罪集团的严重犯罪。

2. 本条第1款所指的明知、故意、目标、目的或约定可以从客观实际情况推定。

3. 其本国法律要求根据本条第1款(a)项目确立的犯罪须涉及有组织犯罪集团方可成立的缔约国,应确保其本国法律涵盖所有涉及有组织犯罪集团的严重犯罪。这些缔约国以及其法律要求根据本条第1款(a)项目确立的犯罪须有促进约定的实施的行为方可成立的缔约国,应在其签署本公约或交存其批准、接受、核准或加入本公约的文书时将此情况通知联合国秘书长。

第6条

洗钱行为的刑事定罪


1. 各缔约国均应依照其本国法律基本原则采取必要的立法及其他措施,将下列故意行为规定为刑事犯罪:

(a) 明知财产为犯罪所得,为隐瞒或掩饰该财产的非法来源,或为协助任何参与实施上游犯罪者逃避其行为的法律后果而转换或转让财产;

明知财产为犯罪所得而隐瞒或掩饰该财产的真实性质、来源、所在地、处置、转移、所有权或有关的权利;

(b) 在符合其本国法律制度基本概念的情况下:

在得到财产时,明知其为犯罪所得而仍获取、占有或使用;

参与、合伙或共谋实施,实施未遂,以及协助、教唆、便利和参谋实施本条所确立的任何犯罪。

2.为实施或适用本条第1款:

(a) 各缔约国均应寻求将本条第1款适用于范围最为广泛的上游犯罪;

(b) 各缔约国均应将本公约第2条所界定的所有严重犯罪和根据本公约第5条、第8条和第23条确立的犯罪列为上游犯罪。缔约国立法中如果明确列出上游犯罪清单,则至少应在这类清单中列出与有组织犯罪集团有关的范围广泛的各种犯罪;

(c) 就(b)项而言,上游犯罪应包括在有关缔约国刑事管辖权范围之内和之外发生的犯罪。但是,如果犯罪发生在一缔约国刑事管辖权范围以外,则只有该行为根据其发生时所在国本国法律为刑事犯罪,而且若发生在实施或适用本条的缔约国时根据该国法律也构成刑事犯罪时才构成上游犯罪;

(d) 各缔约国均应向联合国秘书长提供其实施本条的法律以及这类法律随后的任何修改的副本或说明;

(e) 如果缔约国本国法律基本原则要求,则可以规定本条第1款所列犯罪不适用于实施上游犯罪的人;

(f) 本条第1款所规定的作为犯罪要素的明知、故意或目的可根据客观实际情况推定。


第7条

打击洗钱活动的措施


1. 各缔约国均应:

(a) 在其力所能及的范围内,建立对银行和非银行金融机构及在适当情况下对其他特别易被用于洗钱的机构的综合性国内管理和监督制度,以便制止并查明各种形式的洗钱。这种制度应强调验证客户身份、保持记录和报告可疑的交易等项规定;

(b) 在不影响本公约第18条和第27条的情况下,确保行政、管理、执法和其他负责打击洗钱的当局(本国法律许可时可包括司法当局)能够根据其本国法律规定的条件,在国家和国际一级开展合作和交换信息,并应为此目的考虑建立作为国家级中心的金融情报机构,以收集、分析和传播有关潜在的洗钱活动的信息。

2. 缔约国应考虑采取切实可行的措施调查和监督现金和有关流通票据出入本国国境的情况,但须有保障措施以确保情报的妥善使用且不致以任何方式妨碍合法资本的流动。这类措施可包括要求个人和企业报告大额现金和有关流通票据的跨境划拨。

3. 在建立本条所规定的国内管理和监督制度时,吁请缔约国在不影响本公约的任何其他条款的情况下将各种区域、区域间和多边组织的有关反洗钱倡议作为指南。

4. 缔约国应努力为打击洗钱而发展和促进司法、执法和金融管理当局间的全球、区域、分区域和双边合作。

第8条

腐败行为的刑事定罪


1. 各缔约国均应采取必要的立法和其他措施,将下列故意行为规定为刑事犯罪:

(a) 直接或间接向公职人员许诺、提议给予或给予该公职人员或其他人员或实体不应有的好处,以使该公职人员在执行公务时作为或不作为;

(b) 公职人员为其本人或其他人员或实体直接或间接索取或接受不应有的好处,以作为其在执行公务时作为或不作为的条件。

2. 各缔约国均应考虑采取必要的立法和其他措施,以便将本条第1款所述涉及外国公职人员或国际公务员的行为规定为刑事犯罪。各缔约国同样也应考虑将其他形式的腐败行为规定为刑事犯罪。

3. 各缔约国还应采取必要的措施,将作为共犯参与根据本条所确立的犯罪规定为刑事犯罪。

4. 本公约本条第1款和第9条中的“公职人员”,系指任职者任职地国法律所界定的且适用于该国刑法的公职人员或提供公共服务的人员。

第9条

反腐败措施


1. 除本公约第8条所列各项措施外,各缔约国均应在适当时并在符合其法律制度的情况下,采取立法、行政或其他有效措施,以促进公职人员廉洁奉公,并预防、调查和惩治腐败行为。

2. 各缔约国均应采取措施,确保本国当局在预防、调查和惩治公职人员腐败行为方面采取有效行动,包括使该当局具备适当的独立性,以免其行动受到不适当的影响。

第10条

法人责任


1. 各缔约国均应采取符合其法律原则的必要措施,确定法人参与涉及有组织犯罪集团的严重犯罪和实施根据本公约第5条、第6条、第8条和第23条确立的犯罪时应承担的责任。

2. 在不违反缔约国法律原则的情况下,法人责任可包括刑事、民事或行政责任。

3. 法人责任不应影响实施此种犯罪的自然人的刑事责任。

4. 各缔约国均应特别确保使根据本条负有责任的法人受到有效、适度和劝阻性的刑事或非刑事制裁,包括金钱制裁。

第11条

起诉、判决和制裁


1. 各缔约国均应使根据本公约第5条、第6条、第8条和第23条确立的犯罪受到与其严重性相当的制裁。

2. 为因本公约所涵盖的犯罪起诉某人而行使本国法律规定的法律裁量权时,各缔约国均应努力确保针对这些犯罪的执法措施取得最大成效,并适当考虑到震慑此种犯罪的必要性。

3. 就根据本公约第5条、第6条、第8条和第23条确立的犯罪而言,各缔约国均应根据其本国法律并在适当考虑到被告方权利的情况下采取适当措施,力求确保所规定的与审判或上诉前释放的裁决有关的条件考虑到确保被告人在其后的刑事诉讼中出庭的需要。

4. 各缔约国均应确保其法院和其他有关当局在考虑早释或假释已被判定犯有本公约所涵盖的犯罪者的可能性时,顾及此种犯罪的严重性。

5. 各缔约国均应在适当情况下在其本国法律中对于本公约所涵盖的任何犯罪规定一个较长的追诉时效期限,并在被指控犯罪的人逃避司法处置时规定更长的期限。

6. 本公约的任何规定,概不影响根据本公约确立的犯罪和适用的法律辩护理由或决定行为合法性的其他法律原则只应由缔约国本国法律加以阐明,而且此种犯罪应根据该法律予以起诉和处罚的原则。

第12条

没收和扣押


1. 缔约国应在本国法律制度的范围内尽最大可能采取必要措施,以便能够没收:

(a) 来自本公约所涵盖的犯罪的犯罪所得或价值与其相当的财产;

(b) 用于或拟用于本公约所涵盖的犯罪的财产、设备或其他工具。

2. 缔约国应采取必要措施,辨认、追查、冻结或扣押本条第1款所述任何物品,以便最终予以没收。

3. 如果犯罪所得已经部分或全部转变或转化为其他财产,则应对此类财产适用本条所述措施。

4. 如果犯罪所得已与从合法来源获得的财产相混合,则应在不影响冻结权或扣押权的情况下没收这类财产,没收价值可达混合于其中的犯罪所得的估计价值。

5. 对于来自犯罪所得、来自由犯罪所得转变或转化而成的财产或已与犯罪所得相混合的财产所产生的收入或其他利益,也应适用本条所述措施,其方式和程度与处置犯罪所得相同。

6. 为本公约本条和第13条的目的,各缔约国均应使其法院或其他主管当局有权下令提供或扣押银行、财务或商务记录。缔约国不得以银行保密为由拒绝按照本款规定采取行动。

7. 缔约国可考虑要求由犯罪的人证明应予没收的涉嫌犯罪所得或其他财产的合法来源,但此种要求应符合其本国法律原则和司法及其他程序的性质。

8. 不得对本条规定作损害善意第三人权利的解释。

9. 本条任何规定均不得影响本条所述措施应根据缔约国本国法律规定予以确定和实施的原则。

第13条

没收事宜的国际合作


1. 缔约国在收到对本公约所涵盖的一项犯罪拥有管辖权的另一缔约国关于没收本公约第12条第1款所述的、位于被请求国领土内的犯罪所得、财产、设备或其他工具的请求后,应在本国国内法律制度的范围内尽最大可能:

(a) 将此种请求提交其主管当局,以便取得没收令并在取得没收令时予以执行;或

(b) 将请求缔约国领土内的法院根据本公约第12条第1款签发的没收令提交主管当局,以便按请求的范围予以执行,只要该没收令涉及第12条第1款所述的、位于被请求缔约国领土内的犯罪所得、财产、设备或其他工具。

2. 对本公约所涵盖的一项犯罪拥有管辖权的另一缔约国提出请求后,被请求缔约国应采取措施,辨认、追查和冻结或扣押本公约第12条第1款所述犯罪所得、财产、设备或其他工具,以便由请求缔约国或根据本条第1款所述请求由被请求缔约国下令最终予以没收。

3. 本公约第18条的规定可经适当变通适用于本条。除第18条第15款规定提供的资料以外,根据本条所提出的请求还应包括:

(a) 与本条第1款(a)项有关的请求,应有关于拟予没收的财产的说明以及关于请求缔约国所依据的事实的充分陈述,以便被请求缔约国能够根据本国法律取得没收令;

(b) 与本条第1款(b)项有关的请求,应有请求缔约国据以签发请求的、法律上可接受的没收令副本、事实陈述和关于请求执行没收令的范围的资料;

(c) 与本条第2款有关的请求,应有请求缔约国所依据的事实陈述以及对请求采取的行动的说明。

4. 被请求缔约国根据本条第1和第2款作出的决定或采取的行动,应符合并遵循其本国法律及程序规则的规定或可能约束其与请求缔约国关系的任何双边或多边条约、协定或安排的规定。

5. 各缔约国均应向联合国秘书长提供有关实施本条的任何法律和法规以及这类法律和法规随后的任何修改的副本或说明。

6. 如果某一缔约国以存在有关条约作为采取本条第1款和第2款所述措施的条件,则该缔约国应将本公约视为必要而充分的条约依据。

7. 如果请求中所涉犯罪并非本公约所涵盖的犯罪,缔约国可拒绝提供本条所规定的合作。

8. 不得对本条规定作损害善意第三人权利的解释。

9. 缔约国应考虑缔结双边或多边条约、协定或安排,以增强根据本条开展的国际合作的有效性。

第14条

没收的犯罪所得或财产的处置


1. 缔约国依照本公约第12条或第13条第1款没收的犯罪所得或财产应由该缔约国根据其本国法律和行政程序予以处置。

2. 根据本公约第13条的规定应另一缔约国请求采取行动的缔约国,应在本国法律许可的范围内,根据请求优先考虑将没收的犯罪所得或财产交还请求缔约国,以便其对犯罪被害人进行赔偿,或者将这类犯罪所得或财产归还合法所有人。

3. 一缔约国应另一缔约国请求按照本公约第12条和第13条规定采取行动时,可特别考虑就下述事项缔结协定或安排:

(a) 将与这类犯罪所得或财产价值相当的款项,或变卖这类犯罪所得或财产所获款项,或这类款项的一部分捐给根据本公约第30条第2款(c)项所指定的帐户和专门从事打击有组织犯罪工作的政府间机构;

(b) 根据本国法律或行政程序,经常地或逐案地与其他缔约国分享这类犯罪所得或财产或变卖这类犯罪所得或财产所获款项。

第15条

管辖权


1. 各缔约国在下列情况下应采取必要措施,以确立对根据本公约第5条、第6条、第8条和第23条确立犯罪的管辖权:

(a) 犯罪发生在该缔约国领域内;或者

(b) 犯罪发生在犯罪时悬挂该缔约国国旗的船只或已根据该缔约国法律注册的航空器内。

2. 在不违反本公约第4条规定的情况下,缔约国在下列情况下还可对任何此种犯罪确立其管辖权:

(a) 犯罪系针对该缔约国国民;

(b) 犯罪者为该缔约国国民或在其境内有惯常居所的无国籍人;或者

(c) 该犯罪系:

发生在本国领域以外的、根据本公约第5条第1款确立的犯罪,目的是在本国领域内实施严重犯罪;

发生在本国领域以外的、根据本公约第6条第1款(b)项目确立的犯罪,目的是在其领域内进行本公约第6条第1款(a)项目或目或(b)项目确立的犯罪。

3. 为了本公约第16条第10款的目的,各缔约国应采取必要措施,在被指控人在其领域内而其仅因该人系其本国国民而不予引渡时,确立其对本公约所涵盖的犯罪的管辖权。

4.各缔约国还可采取必要措施,在被指控人在其领域内而其不引渡该人时确立其对本公约所涵盖的犯罪的管辖权。

5. 如果根据本条第1款或第2款行使其管辖权的缔约国被告知或通过其他途径获悉另一个或数个缔约国正在对同一行为进行侦查、起诉或审判程序,这些国家的主管当局应酌情相互磋商,以便协调行动。

6. 在不影响一般国际法准则的情况下,本公约不排除缔约国行使其依据本国法律确立的任何刑事管辖权。

第16条

引渡


1. 本条应适用于本公约所涵盖的犯罪,或第3条第1款(a)项或(b)项所述犯罪涉及有组织犯罪集团且被请求引渡人位于被请求缔约国境内的情况,条件是引渡请求所依据的犯罪是按请求缔约国和被请求缔约国本国法律均应受到处罚的犯罪。

2. 如果引渡请求包括几项独立的严重犯罪,其中某些犯罪不在本条范围之内,被请求缔约国也可对这些犯罪适用本条的规定。

3. 本条适用的各项犯罪均应视为缔约国之间现行的任何引渡条约中的可引渡的犯罪。各缔约国承诺将此种犯罪作为可引渡的犯罪列入它们之间拟缔结的每一项引渡条约。

4. 以订有条约为引渡条件的缔约国如接到未与之订有引渡条约的另一缔约国的引渡请求,可将本公约视为对本条所适用的任何犯罪予以引渡的法律依据。

5. 以订有条约为引渡条件的缔约国应:

(a) 在交存本公约批准书、接受书、核准书或加入书时通知联合国秘书长,说明其是否将把本公约作为与本公约其他缔约国进行引渡合作的法律依据;

(b) 如其不以本公约作为引渡合作的法律依据,则在适当情况下寻求与本公约其他缔约国缔结引渡条约,以执行本条规定。

6. 不以订有条约为引渡条件的缔约国应承认本条所适用的犯罪为它们之间可相互引渡的犯罪。

7. 引渡应符合被请求缔约国本国法律或适用的引渡条约所规定的条件,其中特别包括关于引渡的最低限度刑罚要求和被请求缔约国可据以拒绝引渡的理由等条件。

8. 对于本条所适用的任何犯罪,缔约国应在符合本国法律的情况下,努力加快引渡程序并简化与之有关的证据要求。

9. 在不违背本国法律及其引渡条约规定的情况下,被请求缔约国可在认定情况必要而且紧迫时,应请求缔约国的请求,拘留其境内的被请求引渡人或采取其他适当措施,以确保该人在进行引渡程序时在场。

10. 被指控人所在的缔约国如果仅以罪犯系本国国民为由不就本条所适用的犯罪将其引渡,则有义务在要求引渡的缔约国提出请求时,将该案提交给其主管当局以便起诉,而不得有任何不应有的延误。这些当局应以与根据本国法律针对性质严重的其他任何犯罪所采用的方式相同的方式作出决定和进行诉讼程序。有关缔约国应相互合作,特别是在程序和证据方面,以确保这类起诉的效果。

11. 如果缔约国本国法律规定,允许引渡或移交其国民须以该人将被送还本国,就引渡或移交请求所涉审判、诉讼中作出的判决服刑为条件,且该缔约国和寻求引渡该人的缔约国也同意这一选择以及可能认为适宜的其他条件,则此种有条件引渡或移交即足以解除该缔约国根据本条第10款所承担的义务。

12. 如为执行判决而提出的引渡请求由于被请求引渡人为被请求缔约国的国民而遭到拒绝,被请求国应在其本国法律允许并且符合该法律的要求的情况下,根据请求国的请求,考虑执行按请求国本国法律作出的判刑或剩余刑期。

13. 在对任何人就本条所适用的犯罪进行诉讼时,应确保其在诉讼的所有阶段受到公平待遇,包括享有其所在国本国法律所提供的一切权利和保障。

14. 如果被请求缔约国有充分理由认为提出该请求是为了以某人的性别、种族、宗教、国籍、族裔或政治观点为由对其进行起诉或处罚,或按该请求行事将使该人的地位因上述任一原因而受到损害,则不得对本公约的任何规定作规定了被请求国的引渡义务的解释。

15. 缔约国不得仅以犯罪也被视为涉及财政事项为由而拒绝引渡。

16. 被请求缔约国在拒绝引渡前应在适当情况下与请求缔约国磋商,以使其有充分机会陈述自己的意见和介绍与其指控有关的资料。

17. 各缔约国均应寻求缔结双边和多边协定或安排,以执行引渡或加强引渡的有效性。

第17条

被判刑人员的移交


缔约国可考虑缔结双边或多边协定或安排,将因犯有本公约所涉犯罪而被判监禁或其他形式剥夺自由的人员移交其本国服满刑期。

第18条

司法协助


1. 缔约国应在对第3条规定的本公约所涵盖的犯罪进行的侦查、起诉和审判程序中相互提供最大程度的司法协助;在请求缔约国有合理理由怀疑第3条第1款(a)项或(b)项所述犯罪具有跨国性时,包括怀疑此种犯罪的被害人、证人、犯罪所得、工具或证据位于被请求缔约国而且该项犯罪涉及一有组织犯罪集团时,还应对等地相互给予类似协助。

2. 对于请求缔约国根据本公约第10条可能追究法人责任的犯罪所进行的侦查、起诉和审判程序,应当根据被请求缔约国的有关的法律、条约、协定和安排,尽可能充分地提供司法协助。

3. 可为下列任何目的请求依据本条给予司法协助:

(a) 向个人获取证据或陈述;

(b) 送达司法文书;

(c) 执行搜查和扣押并实行冻结;

(d) 检查物品和场所;

(e) 提供资料、物证以及鉴定结论;

(f) 提供有关文件和记录的原件或经核证的副本,其中包括政府、银行、财务、公司或营业记录;

(g) 为取证目的而辨认或追查犯罪所得、财产、工具或其他物品;

(h) 为有关人员自愿在请求缔约国出庭提供方便;

(i) 不违反被请求缔约国本国法律的任何其他形式的协助。

4. 缔约国主管当局如认为与刑事事项有关的资料可能有助于另一国主管当局进行或顺利完成调查和刑事诉讼程序,或可促成其根据本公约提出请求,则在不影响本国法律的情况下,可无须事先请求而向该另一国主管当局提供这类资料。

5. 根据本条第4款提供这类资料,不应影响提供资料的主管当局本国所进行的调查和刑事诉讼程序。接收资料的主管当局应遵守对资料保密的要求,即使是暂时保密的要求,或对资料使用的限制。但是,这不应妨碍接收缔约国在其诉讼中披露可证明被控告人无罪或罪轻的资料。在这种情况下,接收缔约国应在披露前通知提供缔约国,而且如果提供缔约国要求,还应与其磋商。如果在例外情况下不可能事先通知,接收缔约国应毫不迟延地将披露一事通告提供缔约国。

6. 本条各项规定概不影响任何其他规范或将要规范整个或部分司法协助问题的双边或多边条约所规定的义务。

7. 如果有关缔约国无司法协助条约的约束,则本条第9至29款应适用于根据本条提出的请求。如果有关缔约国有这类条约的约束,则适用条约的相应条款,除非这些缔约国同意代之以适用本条第9至29款。大力鼓励缔约国在这几款有助于合作时予以适用。

8. 缔约国不得以银行保密为由拒绝提供本条所规定的司法协助。

9. 缔约国可以并非双重犯罪为由拒绝提供本条所规定的司法协助。但是,被请求缔约国可在其认为适当时在其斟酌决定的范围内提供协助,而不论该行为按被请求缔约国本国法律是否构成犯罪。

10. 在一缔约国境内羁押或服刑的人,如果被要求到另一缔约国进行辨认、作证或提供其他协助,以便为就与本公约所涵盖的犯罪有关的侦查、起诉或审判程序取得证据,在满足以下条件的情况下,可予移送:

(a) 该人在知情后自由表示同意;

(b) 双方缔约国主管当局同意,但须符合这些缔约国认为适当的条件。

11. 就本条第10款而言:

(a) 该人被移送前往的缔约国应有权力和义务羁押被移送人,除非移送缔约国另有要求或授权;

(b) 该人被移送前往的缔约国应毫不迟延地履行义务,按照双方缔约国主管当局事先达成的协议或其他协议,将该人交还移送缔约国羁押;

(c) 该人被移送前往的缔约国不得要求移送缔约国为该人的交还启动引渡程序;

(d) 该人在被移送前往的国家的羁押时间应折抵在移送缔约国执行的刑期。

12. 除非按照本条第10款和第11款移送该人的缔约国同意,无论该人国籍为何,均不得因其在离开移送国国境前的作为、不作为或定罪而在被移送前往的国家境内使其受到起诉、羁押、处罚或对其人身自由实行任何其他限制。

13. 各缔约国均应指定一中心当局,使其负责和有权接收司法协助请求并执行请求或将请求转交主管当局执行。如缔约国有实行单独司法协助制度的特区或领土,可另指定一个对该特区或领土具有同样职能的中心当局。中心当局应确保所收到的请求的迅速而妥善执行或转交。中心当局在将请求转交某一主管当局执行时,应鼓励该主管当局迅速而妥善地执行请求。各缔约国应在交存本公约批准书、接受书、核准书或加入书时将为此目的指定的中心当局通知联合国秘书长。司法协助请求以及与之有关的任何联系文件均应递交缔约国指定的中心当局。此项规定不得损害缔约国要求通过外交渠道以及在紧急和可能的情况下经有关缔约国同意通过国际刑事警察组织向其传递这种请求和联系文件的权利。

14. 请求应以被请求缔约国能接受的语文以书面形式提出,或在可能情况下以能够生成书面记录的任何形式提出,但须能使该缔约国鉴定其真伪。各缔约国应在其交存本公约批准书、接受书、核准书或加入书时将其所能接受的语文通知联合国秘书长。在紧急情况下,如经有关缔约国同意,请求可以口头方式提出,但应立即加以书面确认。

15. 司法协助请求书应载有:

(a) 提出请求的当局;

(b) 请求所涉的侦查、起诉或审判程序的事由和性质,以及进行此项侦查、起诉或审判程序的当局的名称和职能;

(c) 有关事实的概述,但为送达司法文书提出的请求例外;

(d) 对请求协助的事项和请求缔约国希望遵循的特定程序细节的说明;

(e) 可能时,任何有关人员的身份、所在地和国籍;

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甘肃省产品质量监督管理条例(2002年修正)

甘肃省人大常委会


甘肃省产品质量监督管理条例
        
  
  1995年1月21日省八届人大常委会第十三次会议通过根据1997年7月30日省八届人大常委会第二十八次会议《关于修改〈甘肃省产品质量监督管理条例〉的决定》第一次修正根据2002年3月30日省九届人大常委会第二十七次会议《关于修改〈甘肃省产品质量监督管理条例〉的决定》第二次修正




甘肃省人民代表大会常务委员会关于修改《甘肃省产品质量监督管理条例》的决定
           
    2002年3月30日省九届人大常委会第二十七次会议通过

  甘肃省第九届人民代表大会常务委员会第二十七次会议决定对《甘肃省产品质量监督管理条例》作如下修改:
   一、第二条中增加一款作为第三款:“建设工程不适用本条例规定;但是,建设工程使用的建筑材料、建筑构配件和设备,属于前款规定的产品范围的,适用本条例规定。”
   二、第十五条第一款修改为:“生产关系人体健康、人身财产安全和对工农业生产及消费者利益有重大影响的产品,必须经过产前质量保证能力审查认可。”第二款修改为:“质量保证能力审查认可办法以及具体产品目录,由省产品质量监督部门制定并公布。”
   三、删去第十六条第(四)项。
   四、第二十三条修改为:“产品质量监督检验机构及其检验人员必须严格执行检验技术规范,并对检验结论负责,对受检者提供的保密技术资料负有保密责任。”
   五、删去第二十五条。
   六、第二十六条改为第二十五条,修改为:“违反本条例第六条、第七条的规定,产品质量经监督检查不合格的,由实施监督检查的产品质量监督部门责令其生产者、销售者限期改正。逾期不改正的,由县级以上产品质量监督部门予以公告;公告后经复查产品质量仍不合格的,依法吊销营业执照。”
   七、第二十七条改为第二十六条,第(一)项修改为:“违反第(一)项规定的,责令停止生产、销售,没收违法生产、销售的产品,并处以违法生产、销售的产品(包括已售出和未售出的产品,下同)货值金额等值以上3倍以下的罚款;有违法所得的,并处没收违法所得;情节严重的,依法吊销营业执照;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”增加一项作为第(二)项:“违反第(二)、(六)项规定的,责令停止生产、销售,没收产品,没收违法所得,并处违法生产、销售产品货值等值以下罚款;情节严重的,依法吊销营业执照。”第(二)项改为第(三)项,修改为:“违反第(三)项规定的,责令停止销售,没收产品,没收违法所得,并处违法销售的产品货值金额2倍以下的罚款;情节严重的,依法吊销营业执照;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”第(三)项改为第(四)项,修改为:“违反第(四)、(五)项规定的,责令停止生产、销售,没收产品,没收违法所得,并处违法生产、销售的产品货值金额50%以上3倍以下的罚款;情节严重的,依法吊销营业执照;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”第(四)项改为第(五)项;第(五)项改为第(六)项,修改为:“违反第(八)项规定的,责令限期改正;拒不改正的,没收违法所得,可以处以违法所得15%至20%的罚款,属于限期使用的产品、因使用不当容易造成本身损坏或者可能危及人身、财产安全的产品,情节严重的,责令停止生产、销售,没收违法所得,并处违法生产、销售的产品货值金额30%以下的罚款。”八、删去第三十二条。九、第三十三条改为第三十一条,修改为:
“擅自启封、隐匿、转移、销毁、销售被封存产品的,处以封存产品货值1倍至3倍罚款,有违法所得的,并处没收违法所得。”十、第三十五条改为第三十三条,修改为:“违反本条例第二十条规定,拒绝接受依法进行的产品质量监督检查的,给予警告,责令改正;拒不改正的,责令停业整顿;情节特别严重的,依法吊销营业执照。”十一、第三十六条改为第三十四条,修改为:“对在天然形成的产品、初级农产品中掺杂掺假,降低、破坏有效成分和质量性能,并用于销售的行为,比照本条例第二十六条第(四)项的规定处罚。”十二、删去第四十条。此外,根据本决定对部分条文的文字作相应修改,并对部分条文顺序作相应调整。本决定自公布之日起施行。《甘肃省产品质量监督管理条例》根据本决定作相应的修改,重新公布。




  第一章总则

   第一条为了加强对产品质量的监督管理,明确产品质量责任,保护用户、消费者的合法权益,维护社会经济秩序,根据《中华人民共和国产品质量法》和有关法律、法规,结合本省实际,制定本条例。
   第二条在本省行政区域内从事产品生产、销售、储运、维修活动,必须遵守本条例。本条例所称产品是指经过加工、制作,用于销售的产品。建设工程不适用本条例规定;但是,建设工程使用的建筑材料、建筑构配件和设备,属于前款规定的产品范围的,适用本条例规定。
   第三条省产品质量监督部门负责全省的产品质量监督管理工作;县级以上产品质量监督部门负责本行政区域内的产品质量监督管理工作。政府其他有关部门在各自的职责范围内负责产品质量的监督和管理。
   第四条各级人民政府应当认真贯彻执行有关质量法律、法规,加强质量宣传教育和执法监督检查,督促、支持产品质量监督部门查处质量违法行为。
   第五条对产品质量管理先进和产品质量达到国际国内先进水平、成绩显著的单位和个人,以及举报、协助查处质量违法行为的有功者,由各级人民政府和产品质量监督部门给予表彰和奖励。

  第二章责任和义务

   第六条生产者必须具有生产合格产品的条件,加强质量管理,对所生产的产品质量负责。发生质量问题,应承担其责任。
   第七条销售者应当建立和执行进货检查验收制度,验明产品的质量、标识、合格证明文件和质量标志。采取措施,保持销售产品的质量。发生质量问题,应承担其责任。
   第八条生产者、销售者应当执行下列规定:
  (一)生产、销售关系人体健康和人身、财产安全的产品,必须符合国家标准、行业标准和有关技术要求;有强制性标准的,必须符合该标准。
  (二)不得生产和销售国家明令淘汰和禁止生产的产品。
  (三)不得销售过期、失效、变质的产品。
  (四)不合格的产品不得以合格品出厂和销售。
   (五)不得生产和销售掺杂掺假、以假充真、以次充好、以旧充新的产品。
   (六)不得生产和销售伪造产地的产品;不得生产和销售伪造或冒用他人的厂名、厂址的产品;不得生产和销售伪造或冒用产品标识、质量证明文件和质量标志的产品。
   (七)国家实行生产许可证的产品,未取得生产许可证的,不得生产和销售;国家规定实施安全认证并进行强制性监督管理的产品,未经安全认证或认证不合格的,不得出厂、销售。
   (八)产品或者其包装上的标识必须符合法律、法规的要求和有关规定。用进口散件组装的产品应当用中文标明组装厂的厂名、厂址;关系人体健康和人身、财产安全的产品应当附中文说明书;实行生产许可证的产品应当标明生产许可证标志和编号;实行安全认证的产品应当标明安全认证标志。
   第九条产品实行监制的,监制者应当履行监制职责,并对所监制的产品质量负责。
   第十条产品达不到规定的质量标准或受轻度损伤尚有使用价值并符合安全、卫生要求的,应当标明“次品”或者“处理品”字样,方可出厂和销售。
   第十一条产品不符合所明示的产品标准、质量状况以及不具备产品应当具备的使用性能而事先未作出说明的,应当负责修理、更换、退货;在保修期内经两次修理仍不能正常使用的,应当予以更换或者退货;造成直接经济损失的,应当赔偿损失。因产品缺陷造成人身伤害、财产损失的,应当赔偿损失。修理、更换、退货和赔偿责任,由销售者承担和履行;属于生产者或供货者责任的,销售者有权其追偿,该生产者或供货者应当补偿。
   第十二条储运者应当严格执行产品储运的有关规定,按产品包装标明的要求作业,保持储运产品的质量,履行验货交接制度。因储运不当造成产品质量问题的,储运者应当赔偿损失。
   第十三条维修者应当严格执行维修技术规范。维修后的产品在保证使用期限内发生维修项目的质量问题,维修者应无偿修理;因维修过错造成人身伤害、财产损失的,维修者应当承担赔偿责任。

   第三章监督和管理

   第十四条产品质量监督检查包括产品质量监督抽查、统一监督检查、定期监督检查以及日常监督检查。产品质量统一监督检查由省产品质量监督部门规划和组织实施;县级以上产品质量监督部门组织实施的本行政区域的产品质量监督抽查、定期监督检查和省行业主管部门组织实施的全省性的行业产品质量监督检查,其计划应报经省产品质量监督部门协调、审批;各级产品质量监督部门对于在质量监督工作中发现的以及用户、消费者举报和投诉的产品质量问题,实施日常监督检查。产品质量监督检查结果应当告知被检查者并向社会公布。
   第十五条生产关系人体健康、人身财产安全和对工农业生产及消费者利益有重大影响的产品,必须经过产前质量保证能力审查认可。质量保证能力审查认可办法以及具体产品目录,由省产品质量监督部门制定并公布。第十六条产品质量监督部门及其行政执法人员在查处质量违法行为时,可以行使以下职权:
   (一)查阅、复制和录制有关的票据、账册、协议、函电及其他资料。
   (二)进入产品存放地和仓库检查产品。
   (三)对违法生产、销售的产品和有严重质量问题的产品施行封存或扣押。封存或扣押的时间不得超过一个月。
   (四)对事实清楚、情节轻微的违法行为,依照规定的程序和限额施行现场处罚。
   第十七条公民、法人和其他组织有权揭发、举报产品质量问题,对产品质量进行监督。各新闻单位应配合产品质量监督部门,对产品质量进行舆论监督。消费者协会和质量管理协会有权查询产品质量问题,参与有关行政部门对产品质量的监督检查,对质量违法行为建议有关行政部门查处。
   第十八条县级以上产品质量监督部门设置的和省产品质量监督部门授权的产品质量监督检验机构,为法定产品质量监督检验机构,经省产品质量监督部门审查认可,并发给《验收合格证书》、《授权证书》,方可承担产品质量监督检验任务,向社会提供公证检验数据。其他产品质量检验机构必须经省产品质量监督部门考核合格和计量认证,并发给《考核合格证书》和《计量认证合格证书》,方可向社会提供公证检验数据。处理产品质量争议,以法定产品质量监督检验机构的检验结论为准。
   第十九条产品质量监督检查和检验的依据是:
   (一)产品所采用的有效标准;
   (二)以产品说明、实物样品、合同约定及其他方式明示的质量指标和质量状况;
   (三)省级以上产品质量监督部门制定或批准的质量判定规则和规定。
   第二十条法定质量监督检验机构依据质量监督管理部门的检验任务书或监督检查计划安排,实施产品抽样和检验。抽样数量和方法严格按产品标准或者抽样方案执行,样品由受检者免费提供,检后样品留样期满后,除已损耗部分外,均退还受检者。
   第二十一条经产品质量监督部门安排实施质量监督检验的产品,除国家安排的监督检查和产品质量监督部门对用户和消费者反映强烈的产品安排的监督检查外,在同一检验周期内不得重复检验。
   第二十二条产品质量监督抽查不得收费。产品质量监督部门安排的监督抽查,所需费用由同级财政拨付;行业主管部门安排的监督抽查,费用从自有资金中列支。产品质量监督抽查以外的产品质量监督检查以及委托检验、仲裁检验、不合格产品的复查、质量评价性检验,依照国家有关规定和财政、物价部门核定的项目、标准,收取检验费。委托检验由委托方交费,仲裁检验由责任方按责任程度交费。
   第二十三条产品质量监督检验机构及其检验人员必须严格执行检验技术规范,并对检验结论负责,对受检者提供的保密技术资料负有保密责任。  第二十四条受检者对质量监督检验数据和结论有异议的,可以在接到检验报告之日起十五日内向下达检验任务的产品质量监督部门申请复检,复检结果为终局结论。复检费用由责任方承担。

   第四章罚则

   第二十五条违反本条例第六条、第七条的规定,产品质量经监督检查不合格的,由实施监督检查的产品质量监督部门责令其生产者、销售者限期改正。逾期不改正的,由县级以上产品质量监督部门予以公告;公告后经复查仍不合格的,责令停业,限期整顿;整顿期满后经复查产品质量仍不合格的,依法吊销营业执照。
   第二十六条违反本条例第八条规定的,分别给予下列处罚:
   (一)违反第(一)项规定的,责令停止生产、销售,没收法生产、销售的产品,并处违法生产、销售的产品(包括已售出和未售出的产品,下同)货值金额3倍以下的罚款,有违法所得的,并处没收违法所得;情节严重的,依法吊销营业执照;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
   (二)违反第()、(六)项规定的,责令停止生产、销售,没收产品,没收违法所得,并处违法生产、销售产品货值等值以下罚款;情节严重的,依法吊销营业执照。
   (三)违反第(三)项规定的,责令停止销售,没收产品,没收违法所得,并处违法销售的产品货值金额2倍以下的罚款;情节严重的,依法吊销营业执照;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  (四)违反第(四)、(五)项规定的,责令停止生产、销售,没收产品,没收违法所得,并处违法生产、销售的产品货值金额50%以上3倍以下的罚款;情节严重的,依法吊销营业执照;构成犯罪的,依法追
究刑事责任。
   (五)违反第(七)项规定的,责令停止生产、销售,没收违法所得,并处以产品货值百分之十五至百分之二十的罚款,对单位负责人或直接责任者处以五百元至三千元罚款。
   (六)违反第(八)项规定的,责令限期改正,拒不改正的,没收违法所得,可以处以违法所得15%至20%的罚款;属于有包装的产品、限期使用的产品和因使用不当容易造成本身损坏或者可能危及人身、财产安全的产品,情节严重的,责令停止生产、销售,没收违法所得,并处违法生产、销售的产品货值金额30%以下的罚款。
   第二十七条实行监制产品发生质量问题的,没收监制者监制所得,并处以监制所得一倍以下罚款。
   第二十八条违反本条例第十条规定的,责令停止出厂、销售,没收违法所得,并处以违法所得一倍至三倍罚款,对单位负责人或直接责任者处以五百元至三千元罚款。
   第二十九条违反本条例第十一条、第十二条、第十三条的规定,应当履行而未履行修理、更换、退货和赔偿责任的,责令其在限期内履行,可以处以一千元至五千元罚款。
   第三十条违反本条例第十五条第一款规定的,责令停止生产、销售,没收违法所得;情节严重的,处以违法所得一倍至五倍罚款,对单位负责人或直接责任者处以一千元至五千元罚款,可以吊销营业执照;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
   第三十一条擅自启封、隐匿、转移、销毁、销售被封存产品的,处以封存产品货值1倍至3倍罚款,有违法所得的,并处没收违法所得。
   第三十二条违反本条例第十八条规定的,没收其检验收入,可以处以一千元至五千元罚款。违反本条例第二十三条规定的,责令改正,可以处以所收检验费一倍至三倍罚款,直接责任者由其行政主管部门给予行政处分;情节严重的,产品质量监督部门可以吊销有关资格证书;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
   第三十三条违反本条例第二十条规定,拒绝接受依法进行的产品质量监督检查的,给予警告,责令改正;拒不改正的,责令停业整顿;情节特别严重的,依法吊销营业执照。
   第三十四条对在天然形成的产品、初级农产品中掺杂掺假,降低、破坏其有效成分和质量性能,并用于销售的行为,比照本条例第二十六条第(四)项的规定处罚。
   第三十五条妨碍产品质量监督人员执行公务,或者对举报、揭发产品质量问题者进行辱骂、殴打、威胁和打击报复的,由其行政主管部门给予行政处分;违反治安管理处罚条例的,由公安部门处理;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
   第三十六条产品质量监督人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊、包庇违法行为的,由其行政主管部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
   第三十七条本条例规定的吊销营业执照的行政处罚由工商行政管理部门决定,其他行政处罚由产品质量监督部门和工商行政管理部门按照各自的职责权限决定。

   第五章附则

   第三十八条本条例实施中的具体应用问题由省产品质量监督行政主管部门负责解释。
  第三十九条本条例自公布之日起施行。《甘肃省产品质量监督条例(试行)》同时废止。