典权与抵押权并存之问题分析
赵志琴

内容摘要：我国现行立法虽未对典权作出明文规定，但作为我国特有的、在民间广泛流传的典权法律制度，必将随着改革的深化，因其区别于其他类似法律制度的突出特点而为社会所需。作者试通过分析典权与抵押权并存之三种情况，以期典权在现实生活中能与其他物权一起充分发挥物的效用，以现实利益最大化。
关键词：典权 抵押权 并存

典权，是我国特有的财产法律制度。典，早在我国汉、唐时代就已在民间广泛流传，形成一些固有习惯。对典权作出系统规定的是1930年5月颁布的中华民国民法物权编。新中国成立后，中央政府明令废除了该民法典（该民法典仍在我国台湾地区适用）。迄今为止，我国立法没有对典权作出明文规定，现实中有关典权的纠纷多为历史遗留问题，由零星部门规章及司法解释调整。随着改革开放的进一点深化，公有制的不同形式以及公有制以外的多种经济成份，决定了民事法律关系的多样化和制度化。典权作为对他人所有物使用收益的一种独特形式，必将为社会所需而“复活” 。正在编纂的民法典物权篇草案也加入了典权的内容，有关典权制度的研究也将越来越多。笔者仅以民国民法关于典权的规定，初步探讨典权与抵押权并存之各情形及其问题之解决。
一、典权与抵押权，及其并存之可能性
民国民法第911条规定，典权系指支付典价，占有他人之不动产，而为使用收益之权。支付典价的人为典权人，以不动产供典权人使用收益的人为出典人，该项不动产，称为典物。关于典权的性质，台湾法律学者对此意思不一。主要有三种学说：担保物权说，理由一为根据典权在法典体例中的安排，二为认为典权的发生，多数是出典人以典物作为借款的担保；特种物权说，认为典权具有担保物权及用益物权的性质，典权是以典权人取得其对典物的所有权为最终目的，而且典权是由担保物权发展而来，具有相当的担保作用；用益物权说，主要理由是根据台湾民法第911条规定，占有他人的不动产，而为使用收益，是典权的法定内容，具有用益物权的特质。现在第三种学说在台湾通行 。笔者也持典权为用益物权观念，理由为：典权以典物使用收益为目的，具有用益物权的性质，而非似担保物权以担保债务履行为目的；典权是独立发生的权利，是主物权，非如担保物权为从物权；典权到期，出典人支付原典价回赎典物不具清偿债务性质，典价只是典权的对价，是典权人取得占有使用典物的权利的对价，因此，如果典物时价低于典价，出典人可以抛弃回赎权，而不承担任何责任，但如果担保物价值不足清偿债务，债务人仍负清偿责任。
典，之所以存在，有其区别于买卖、抵押之突出特点。出典人将典物出典后，不仅可得到与典物价值相近的资金，而且保留了典物的所有权，有权于典期期满后行使回赎权取回典物，典权制度解决了买卖关系中出卖人取得标的物价金就必然丧失标的物所有权的矛盾。如果以不动产标的物作抵押筹资，一是抵押权人无权使用、收益抵押物，在抵押人也无需使用抵押物情况下，物的经济效用将得不到发挥，二是债务到期清偿不能就抵押物进行执行时，如果抵押物价值不足清偿，债务人仍负清偿责任，而典关系中，出典人的回赎权是否行使取决于出典人的意思，当典物价值下跌时，出典人可以选择抛弃回赎权，而不必对典权人进行差价补偿。
抵押权，是指债权人对于债务人或者第三人不转移占有而提供担保的财产，在债务人不履行债务时，依法享有的就担保的财产变价并优先受偿的权利 。抵押权属于担保物权，具有物权优先性和物上代位性等有关物权的一切特点；抵押权不转移抵押物的占有，抵押人将抵押物设定抵押后，仍可就抵押物进行利用；抵押物可是动产，也可是不动产；抵押权人的优先受偿权是债权人有权依照法律规定以抵押物折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的权利，但这种优先受偿并不是指在债务人不履行债务时直接转移抵押物的所有权，而只能将抵押物变价，对变价后的价值优先于其他债权人受偿。
对于典权与抵押权能否并存问题，即：一物出典后，出典人能否就典物再向其他人设定抵押、已存在抵押权的抵押标的物能否出典以及典权人能否将典权作为标的物设定抵押问题。笔者认为，根据有关典权及抵押权的规定，典权及抵押权都可以不动产为标的物，虽典权以典权人占有使用典物为特征，但抵押权人无须占有抵押物，抵押人仍可就抵押物进行利用；出典人将典物出典，仍保留不动产标的物的所有权，因此在不妨害典权人利益范围内，仍可就其对典物的所有权进行其他利用。同样，对于已设抵押的抵押物，抵押人仍有所有权，抵押人在不损害抵押权人利益的情况下也可再对它作其他利用，以充分发挥物的效用。对于典权能否作为标的物设定抵押问题，因典权是一种物权，即权利，而抵押权标的为财产，即物，两者似乎存在矛盾，但典权能带来经济收益，有变现为财产的现实可能性，台湾地区民法第882条规定，地上权、永佃权及典权，均得为抵押权之标的物，学说上称准抵押权 。因此，笔者认为，典权与抵押权在理论上有并存的可能性，且现实中为充分发挥物的效用，使权利人的利益最大化，典权与抵押权也有并存的现实需要性。
二、典权与抵押权并存情形具体分析及一权利现实（或消灭）对另一权利的影响
典权与抵押权并存有上面提到的三种情形，下面笔者就每种情形具体分析之。
（一）出典人就已出典物设定抵押情形。对此问题，台湾学者间见解存在分歧。否定说认为，不动产所有人将不动产出典后，不得以其对典物的所有权为标的，设定抵押权。理由为：台湾民法物权编未明文准许不动产出典后再行设定其他物权，包括抵押权；以典物设定抵押权，使权利发生冲突，法律关系复杂化；在回赎期限届满而所有权人不回赎时，会使其陷于“一面无人拍卖，一面典权人就其因回赎期限届满所取得的所有物，永留一个不生不灭的抵押权存在的状态” 。肯定说认为，不动产所有人于同一不动产上设定典权后，仍可设定抵押权。理由为：台司法院法律解释：“不动产所有人将标的物出典后……在不妨害典权之范围内，仍得为他人设定抵押权”，此解释在物权编公布之后；多数学者持认同之观念；法无明文规定，但也未明文禁止；回赎期满，出典人不得回赎，而由典权人取得典物所有权，此为继受取得，抵押权自然应随同转移，抵押权人可以典物价值超过典价部分受偿，如抵押权人不行使其抵押权，典权人也可请求涂销登记，不致发生不生不灭的状态 。笔者赞同肯定说。如前所述，从理论或制度设置上讲，两者有并存的可能性；另外，笔者试从权利实现（或消灭）角度，具体分析典权与抵押权并存的现实可能性与规定性。
典权有期限的规定，抵押权也因主债务的期限而有期限性。两者能否并存，现实中主要看两者在权利实现（或消灭）时是否有冲突。典权的期限，非典权的存续期间，而是阻止出典人回赎典物的期限。典权可约定期限，期限届满2年内，出典人得行使回赎权，否则，典权人取得典物所有权；也可不约定期限，则出典人在法定期限内可随时回赎典物 。在权利实现时，一种情形是在典权期限内，抵押权因债务人无力清偿债务而发生就抵押物变价清偿之效力，则此时抵押权的实现对典权产生何影响。因典权设定在先，根据物权优先性效力，后设定的抵押权的实现不能损害先设定的典权的利益，抵押权人仅就抵押物所有权进行拍卖变价受偿，拍定人仅取得典物所有权，原典权人的利益不受影响。此时类似于出典人转让典物所有权，由典物受让人取得到期行使回赎权的权利。另一种情形是典权的期限在抵押权所担保的债务未到期时届满，出典人回赎权的行使予否对抵押权的影响。如果出典人如期回赎典物，则典权消灭，出典人对典物的所有权归于完整，抵押权人的抵押权当然不受任何影响，仍存在于转移至所有人占有的标的物上。如果出典人到期不回赎典物，根据典权制度规定，经过一定期间，典权人即可取得典物所有权，有学者认为此为继受取得，抵押权应随同转移，不因典权人取得所有权而消灭。抵押权人可就典物价值超过典价的余存价值正常行使其抵押权 。笔者补充认为，典权人当初同意出典人就典物再行设定抵押，一定充分考虑了典物价值与典价的差值，抵押权人同意在已出典物上设定抵押，也考虑到自己抵押权的可现实性，因此出典人不回赎典物，抵押权人的利益仍可得到现实，不因此而受影响。
（二）抵押人将已存在抵押权的不动产标的物再行出典情形。抵押人对抵押物有妥善保管、防止抵押物价值减少的义务，因此，抵押人欲将不动产抵押物出典，必先取得抵押权人的同意，而抵押权人只有在抵押物价值大于所担保的债，且抵押人出典的典价与抵押权所担保的债之和不大于抵押物价值时，才会同意抵押人将抵押物出典。如果抵押权所担保的债先到期，债务人无力清偿，就抵押物拍卖变价，因拍卖行为是债权行为，根据物权优先原则，拍卖行为不能消灭抵押物上存在的典权。对于存在典权的标的物是否有人拍买，买家会充分考虑典价、典期与标的物价值，认为存在可得利益而取得标的物所有权，同时取得对典物的到期回赎权。如果典权在抵押权所担保债务期内到期，一种情形出典人回赎典物，抵押权当然不受任何影响；一种情形出典人不行使回赎权，由典权人取得标的物所有权，因抵押权设定在先，典权人的继受取得不消灭已存在的抵押权，且因典价小于典物价值，抵押权人仍得于典价与典物差价部分担保其债务。还有一种情况，如果出典人在典期届满前提出找贴，转让典物所有权于典权人，则因抵押权具有物权的物上代位性，而使抵押权人可就找贴的差价行使抵押权。
（三）典权人将典权作为标的物设定抵押情形。台湾地区民法第882条规定，地上权、永佃权及典权，均得为抵押权之标的物，由此可得出典权可设定抵押。学说上称为准抵押权。典权人将其典权作为抵押标的物，则抵押权所担保的债的期限一定在典权期限内。否则，典权期限届满，出典人行使回赎权，消灭典权，则抵押权的标的物也归于消灭，势必侵害抵押权人的利益。在典权期限内，抵押权所担保的债如果到期，就典权拍卖变价受偿，将发生典权的转让关系，原典权人退出典的关系，经过变更登记，拍定人取得典权人地位，对典物进行使用收益。


参考文献:
1、梁慧星主编，《民商法论丛》第一卷，法律出版社，1991年版。
2、李湘如编著，《台湾物权法》，中国广播电视出版社，1993年版。
3、王利明主编，《民法》，中国人民大学出版社，2000年6月出版。
4、王泽鉴，《民法物权2 用益物权·占有》，中国政法大学出版社，2001年版。
5、李婉丽，《中国典权法律制度研究》，载于梁慧星主编，《民商法论丛》第一卷，法律出版社。
6、郑玉波主编，《民法物权论文选辑》（下），转引自李婉丽，《中国典权法律制度研究》。


福建省厦门市人大常委会


厦门市实施《中华人民共和国教师法》若干规定
厦门市人大常委会



（1998年10月27日厦门市第十一届人民代表大会常务委员会第八次会议通过 1998年10月27日公布施行）


第一条 为保障教师合法权益，加强教师队伍建设，促进本市教育事业的发展，遵循《中华人民共和国教师法》（以下简称《教师法》）等法律、行政法规的基本原则，结合本市实际，制定本规定。
第二条 本规定适用于本市所属的各级各类学校和其他教育机构中专门从事教育教学工作的教师。
第三条 各级人民政府应全面实施《教师法》，加强教师的思想政治教育和业务培训，改善教师的工作条件和生活条件，保障教师的合法权益，提高教师的社会地位。
第四条 市教育行政部门主管本市的教师工作。区教育行政部门按照权限管理本辖区内的教师工作。
市、区人民政府有关行政部门依法在各自的职责范围内，协同教育行政部门，负责有关的教师工作。
学校及其他教育机构根据国家规定，进行教师管理工作，并保障教师的合法权益。
第五条 教师应履行《教师法》规定的义务，忠于人民的教育事业，遵守国家法律，遵守职业道德和教师行为规范，增强工作责任感，努力提高思想政治水平和教育教学水平。
第六条 教师应具备《教师法》规定的相应学历层次，并取得《教师资格条例》规定的相应的教师资格证书。
取得教师资格的人员首次任教时，应当有一年的试用期。
第七条 市、区人民政府及其教育行政部门、学校主管部门和学校应当采取措施，提高现有教师的学历水平。教师应接受各种进修培养，努力提高自身的学历层次。
到2010年40岁以下的小学与初中教师应在《教师法》规定的最低学历层次上分别提高一个学历层次。
由外地调入本市任小学教师的，应具有大学专科以上学历；任初中教师的，应具有大学本科以上学历。
第八条 学校实行教师职务聘任制度。教师职务的聘任应遵循双方地位平等的原则，由学校与教师签订书面聘任合同，明确规定双方的权利、义务和责任。
教师职务的聘任与职务的评定分开，学校可在教师职务职数和合理的专业结构内自行决定聘任教师职务。
第九条 市、区教育行政部门和学校应建立健全学科带头人、中小学特级教师的评选和管理制度。
第十条 教师应按规定接受继续教育。接受继续教育作为教师职务评聘的必要条件。
市、区教育行政部门、学校主管部门和学校、其他教育机构应制定教师继续教育的规划和年度计划，创造条件做好教师继续教育工作。
市、区人民政府应当保障教师继续教育的经费。
第十一条 应届师范类毕业生到本市从事教育工作，由教育行政部门和学校择优录用。经录用拒不从事教育教学工作的，教育行政部门有权追回教育培养费；未被录用的，经教育行政部门同意后进入人才市场择业。
第十二条 鼓励应届非师范类大专院校毕业生通过竞争到本市中小学任教。鼓励非教育系统具有教师资格的人员应聘到本市中小学任教。
第十三条 鼓励中学优秀毕业生报考师范院校。师范院校学生享受专业奖学金。
市人民政府对师范类学生给予适当生活补贴，设立师范类学生专项奖励。
第十四条 应届师范院校毕业的教师，实行试用期培训制度，未参加试用期培训或培训不合格的，不能转正定职。
第十五条 市教育行政部门负责组织本市教育人才的培训和教育人才供需信息的收集、贮存、交流，进行教育人才智力开发，为本市教育人才流动提供必要的服务。
第十六条 教师可在教育系统内部流动，鼓励教师到农村学校或基础薄弱学校任教。具体鼓励办法由市人民政府制定。
第十七条 教师申请调离教育系统，必须在教育系统服务六年以上，并经教育行政部门批准。
在教育系统服务未满六年的师范院校毕业的教师，擅自离开教师岗位的，以自动离职处理，追回教育培养费。
第十八条 教育行政部门应当制定教师考核的原则、内容、标准、程序和方法，对考核工作进行指导、监督。
学校和其他教育机构应当建立健全教师学年度考核制度。
考核应当客观、公正、准确，充分听取教师本人、其他教师以及学生的意见。
考核结果记入考绩档案，作为受聘任教、晋升工资、实施奖惩的依据。
第十九条 教师工资收入应比本市的相当类型公务员的工资收入高10％。
在职教师的教龄津贴在国家规定标准基础上提高一倍。
第二十条 教师住房面积标准比照本市国家公务员住房面积标准执行。
教师（含离退休教师）购买统建房，按全市统一出售价格的80％给予优惠；夫妻双方是教师的，其购房价格按全市统一出售价格的70％给予优惠。
第二十一条 区、镇两级人民政府应为农村学校教师解决住房问题提供支持。农村学校建设教师住房，所在的区、镇人民政府应优先优惠提供建房用地。
第二十二条 教师申请调离（含自动离职、辞职）教育系统，已购买的统建房，应按购房当年价格补付购房的优惠部分价款；租住教育系统自管房的，应予退还。
第二十三条 教师的医疗保险与本市国家公务员享受同等的待遇；教育行政部门应每二至三年为教师进行一次身体健康检查，检查经费从教育经费中列支。
大中专院校正、副教授、高级讲师、中小学特级教师、中学高级教师生病住院可安排住两人间病房，按普通病房计费。
建立教师疗养中心，组织教师进行疗养。
第二十四条 教龄男满30年，女满25年的教师，符合法定条件退休的，其退休金补助费按本人退休时的标准工资的100％发给，并享受市人民政府规定的“终身教育荣誉津贴”。
第二十五条 获得省、市人民政府颁发的从教荣誉证书的教师和教育工作者，可凭证件免费迸入公民博物馆、科技馆、艺术馆、德育基地。
第二十六条 市人民政府对在教育教学工作中表现突出取得显著成绩或有其他突出贡献的教师，授予荣誉称号并给予奖励。
市、区人民政府及其教育行政部门应定期奖励先进教师和先进教育工作者。
鼓励和支持设立教师奖励基金。教师奖励基金的使用和管理应接受教育行政部门和其他有关部门的指导、监督。
第二十七条 教师有下列情形之一的，给予行政处分或者解聘：
（一）故意不完成教育教学任务给教育教学工作造成损失的；
（二）体罚学生，经教育不改的；
（三）品行不良、侮辱学生，影响恶劣的；
（四）旷工或者无正当理由逾假不归，连续超过10天或者一学年内累计超过20天的；
（五）有其他严重违纪行为的。
教师学年度考核不合格的，给予解聘。
第二十八条 教师有下列情形之一的，予以辞退：
（一）被解聘后，不服从改任他职决定或拒不接受岗位培训或经培训仍不能胜任工作，半年内无法自行流动其他单位的；
（二）连续两年考核不合格的；
（三）法律法规规定其他应予辞退的。
第二十九条 教师对学校及其他教育机构侵犯其合法权益的行为，或者对学校及其他教育机构作出的处理不服，可以向市、区教育行政部门提出申诉。教育行政部门应当在接到申诉的30天内，作出处理。
教师对有关行政部门侵犯其合法权益的行为，可以向同级人民政府或者上一级人民政府有关部门提出申诉，同级人民政府或者上一级人民政府有关部门应当作出处理。
第三十条 学校和其他教育机构中的教育教学辅助人员，可以根据实际情况参照本规定执行。
社会力量所办学校教师的待遇，由举办者自行确定并予保障。
第三十一条 本规定的具体应用问题由厦门市人民政府负责解释。
第三十二条 本规定自颁布之日起施行。



1998年10月27日