自1949年至今，中国宪法政治建设已走过了六十多年的历程。六十多年来的宪政之路，有很好的起点，但也走过很长的弯路；有曲折的过程，重要的是已经形成良好的走势。1949年的《共同纲领》开启了新中国立宪之先风，1954年宪法（“五四”宪法）是新中国宪法政治建设的早期标志，它们共同为中国宪法政治确立了价值和精神、基本原则与制度框架以及发展趋势。但起步不久的中国宪法政治之路并不平坦，在二十年的政治运动中，尤其是“文化大革命”期间，宪法被弃、宪政不存。替代“五四”宪法的1975年宪法（“七五”宪法）和1978年宪法（“七八”宪法）实际上已经不同程度地偏离了建国初期确定的宪法政治发展轨道，甚至背弃了一些基本的宪政精神、原则和制度；1982年制宪及其前后组织法、选举法等宪法相关法的制定，启动了中国宪法政治新的征程。1982年宪法（“八二”宪法）以及随后20多年来宪法的修改和宪法相关法制建设，为中国宪法政治复原和发展夯实了基础。尽管六十多年来的新中国宪法政治发展道路坎坷，有很多教训，但也有经验和成就。最近三十多年的宪法建设取得的显著成就主要表现为宪法规范体系、公民权利体系、国家政权体系、地方制度体系的不断完善和发展。而正是这些宪法政治基本制度元素的优化和体系化，规定了中国宪法政治的未来走势。中国宪法政治正趋势而行，迈向可以期待的美好未来。

　　一、六十年来宪法政治的曲折之路

　　自1949年《共同纲领》开始到现在，中国宪法政治建设走了六十多年的曲折道路。1949年《共同纲领》的制定开新中国立宪之先风，《共同纲领》是人民共和国奠基之作，是新中国的政治基石，“是目前时期全国人民的大宪章” [1]。作为临时性宪法，1949年的《共同纲领》不仅是民主立宪建国的基本标志，而且是建国初期的一切法制的基础，[2]它确立了新中国宪法政治的良好起点。但斯大林不承认“我们现实的根本大法即共同纲领”，[3]不承认共同纲领的宪法性质和地位，坚持认为“纲领与宪法有重大区别，……纲领主要是说明将来，而宪法则是说明现在”，[4]并建议中国尽快实行全民选举和制定宪法。斯大林的建议以及国内政治、经济和社会形势的变化，促使中共和毛泽东主持制定了“五四”宪法，并实行了全国选举，产生全国人民代表大会。“五四”宪法实现了内容体系的结构化，具备了宪法文本的外观形态，而“国家机构”和“公民的基本权利与义务”的分立，充分体现了其内在的宪政精神。被称为新中国第一部宪法的“五四”宪法，确立了宪法政治体制的基本模式，规划了民主政治的总格局，为中国宪法政治发展构筑了更为坚实的台阶。但是，随着1956年底开始的政治形势的变化，“五四”宪法逐步淡出国家政治生活，基本上处于形存实亡的状态。初步建立起来的民主法制遭到破坏，违宪、反宪现象时有发生，中国实际上进入了近二十年的“无宪”期；在文化大革命行将结束时制定的“七五”宪法和改革开放之前制定的“七八”宪法均存在一定程度的历史局限性。“七五”宪法严重偏离了宪政原理，即使在形式意义上也很不完整。“七八”宪法“左”的政治色彩仍然很浓，而宪政精神明显不足。当然它也在不少方面消除了“七五”宪法上的严重缺陷，并在一定程度上呈现出回溯“五四”宪法的趋向，预示着长达二十年“无宪”期的基本结束。

　　改革开放后制定的“八二”宪法标志着中国宪政发展的历史转折，这部回归“五四”宪法的新宪法复原了宪法的完整框架，恢复了宪政的基本精神和原则。根据有些学者的分析，1982年宪法与1954年宪法相同和相似的部分分别有51条和47条，约占1954年宪法的45.6%和42%；1982年宪法以1954年宪法为基点，在宪法价值观、基本原则、体系内容和具体规范上体现了对1954年宪法的回归、承继和发展。[5]它与其前后出台的人民法院组织法、人民检察院组织法、选举法、国务院组织法等宪法相关法一起，为近三十年来中国宪法政治的稳步发展奠定了基础。在随后的二十多年间，“八二”宪法与时俱进，历经1988年、1993年、1999年、2004年四次修改，与改革开放、经济发展、社会进步和政治文明同步，不仅文本更加完善，制度更为完备，原则也更为完满。1999年、2004年第三次和第四次修改“八二”宪法，将“依法治国，建设社会主义法治国家”和“国家尊重和保障人权”写进宪法修正案，被视为中国宪法建设最好的进展和国家走向法治的近期重要标志，作为在人民主权原则之后的两项宪法基本原则，突出了法治国家和人权保障的宪政精神，从根本上规定了中国宪法政治的健康走向。不仅如此，以宪法为统帅的法律体系已经形成，以人民代表大会为根本政治制度且以多党合作与政治协商制度、民族区域自治制度、基层群众自治制度为基本政治制度的中国特色社会主义政治制度体系由此形成，形成了中国宪法政治发展的制度保障。

　　二、不断完善的宪法规范体系

　　1949年9月27日，在通过《共同纲领》之前，中国人民政治协商会议先行通过了《中国人民政治协商会议组织法》、《中央人民政府组织法》。这是民主立宪建国活动的重要组成部分，是《共同纲领》的配套立法，与《共同纲领》一起构成临时宪法的基本框架。从这样的意义上讲，《中国人民政治协商会议组织法》、《中央人民政府组织法》成为六十年立宪史上最早的宪法相关法。与“五四”宪法相适应，宪法相关法制建设进入一个旺盛期，选举法、组织法等宪法相关法为完善国家和地方政权体系提供了有力支撑。但随着“五四”宪法自1950年代末对政治生活作用的减弱和消失，宪法相关法制建设也几近沉寂，一直到1970年代末才得以恢复重建。自改革开放以来，宪政建设进入了一个不断完备的过程，三十年的建设成就首先表现在宪法规范体系的不断完善上。以“八二”宪法文本为基础，包括四次修改宪法形成的宪法修正案，完善和发展了宪法规范体系的主体部分，除宪法及其修正案外，宪法相关法是不可或缺的宪法渊源，健全和完善宪法相关法因此成为宪法规范体系建设的重要层面，宪法相关法制建设成为宪政建设的重要内容。尽管宪法相关法这一概念在学术界还没有被普遍认可，但国家立法规划、政府白皮书等官方文件已经采用这一术语，在构建法律体系、划分法律部门上具有重要意义。比如，在十一届全国人大常委会五年立法规划中，七个类别共49部法律将进入制定和修改程序，其中第一类为宪法及宪法相关法，涉及村民委员会组织法、城市居民委员会组织法、全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法、全国人民代表大会组织法、国家赔偿法等。宪法相关法实际上已经成为我国法律体系中的重要法律部门，在已经形成的法律体系中，宪法是统帅，宪法相关法是主干之一。[6]关于宪法相关法的范围，目前没有明确的界定标准，二○○八年二月国务院新闻办公室发布的《中国的法治建设白皮书》的附录“中华人民共和国现行有效法律分类目录”列举了39件宪法及宪法相关法，除“八二”宪法及其修正案外，还包括城市街道办事处组织条例（1954年）、国籍法（1980年）、全国人民代表大会组织法（1982年）、民族区域自治法（1984年，2001年修正）、集会游行示威法（1989年）、香港特别行政区基本法（1990年）、国旗法（1990年）、国家赔偿法（1994年）、村民委员会组织法（1998年）、立法法（2000年）、反分裂国家法（2005年）、监督法（2006年）等。

　　如前所述，尽管学界和立法界对宪法相关法的概念和外延还没有形成共识，但宪法相关法制建设无疑已经成为中国宪法政治建设的重要组成部分。宪法相关法制建设主要表现在三个方面，一是构建国家和地方政权体系，包括有关国家政权建设的选举法、全国人民代表大会组织法、国务院组织法、地方各级人民代表大会和地方各级政府组织法、法院组织法、检察院组织法等；二是构建中央与地方的宪政关系，包括民族区域组织法、香港基本法、澳门基本法等；三是构建政治权利与公民权利保障体系，包括言论自由法、结社自由法、出版自由法、宗教自由法、游行示威法、戒严法等。宪法相关法是宪法规范体系的重要组成部分，完善宪法规范体系必须重视宪法相关法制建设。就第一个方面而言，平等选举和普遍选举是选举制度完善和发展的方向。选举法在最新修改中规定农村和城市人口按同样比例选举代表，消除了城乡在选举全国人大代表的差别和歧视，解决了长期受到质疑的平等选举问题。[7]但仍需加强选举制度建设，为适度控制和相对自由的政治选举提供制度框架。职能定位和分权原则是国家政权组织制度建设基本逻辑。应当尽快启动对全国人民代表大会组织法、国务院组织法、地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法的修改工作，完善国家和地方权力机关、行政机关的职能和职权体系。人民法院组织法和人民检察院组织法正在酝酿修改，中国特色的司法制度（政法制度）特别是公正、高效、权威的司法体制建设，需要通过修改“两院”组织法定位“两院”角色；就第二个方面而言，维护国家主权、实现国家结构多元化是地方制度建设的基本前提和发展方向。需要尽快制定中央与地方关系基本法，在合理划分事权、财权、制度权的基础上，逐步实现中央与地方关系的宪政化。应当从宪政的角度规划海峡两岸关系，适时制定海峡两岸关系法；就第三个方面而言，根据尊重和保障人权的宪法原则，修改游行示威法和戒严法，适时制定有关保障言论自由、出版自由、宗教自由等方面的法律，应当成为宪法相关法制建设的重要内容。充分重视和发挥宪法相关法的制度构建功能，将宪法相关法律体系建设作为完善中国特色社会主义法律体系的重中之重，对于完善公民政治权利体系、国家政权体系和地方制度体系，对于推进和深化政治体制改革、完善和发展民主政治制度具有重大现实和深远意义。

　　三、不断完善的公民权利体系

　　1949年的《共同纲领》在总纲第四、五、六条比较集中地规定了选举权与被选举权，思想、言论、出版、集会、结社、通讯、人身、居住、迁徙、宗教信仰及示威游行的自由权、女性与男性的平等权以及男女婚姻自由权。有关人民的权利还体现在其他条款上，比如，《共同纲领》第十二条规定：各级人民代表大会由人民用普选方法产生之；第四十九条规定：保护报道真实的新闻自由。禁止利用新闻以进行诽谤，破坏国家人民的利益和煽动世界战争。发展人民出版事业，并注重出版有益于人民的通俗书报；等等。尽管《共同纲领》没有使用公民权利术语，有关人民权利的规定也没有形成严谨的体系，但关于思想自由、居住自由、迁徙自由以及新闻自由、普选权制度的规定至今仍然是宪政建设的努力方向。“五四”宪法实现了《共同纲领》宣示的人民权利的体系化，规定了比较完善的公民权利体系。但自1950年代后期，“五四”宪法规定的公民权利体系就失去了意义，政治运动使公民的基本权利根本无法获得宪法保障。[8]文化大革命后期制定的仅有30个条文的“七五”宪法，打破常规地先规定义务再规定权利，公民的基本权利与义务只作了四条规定。“七八”宪法部分恢复了“五四”宪法规定的公民基本权利，并且调整了权利与义务的位次，但仍然保留了公民有“大鸣、大放、大辩论、大字报”的权利的内容。“八二”宪法固化了权利与义务的次序，还在结构上将公民基本权利置于国家机构之前，进一步突出了公民权利的宪法地位，并且基本上恢复了“五四”宪法确立的公民权利体系。1954年宪法用了19条规定公民的基本权利，平等权，选举权，言论、出版、集会、结社、游行、示威自由，宗教信仰自由，人身自由，住宅不受侵犯，通讯自由，迁徒自由，劳动就业权，休息权，社会保障权，受教育权，科研和文化活动自由，妇女儿童权益的特别保护，申诉权，要求国家赔偿权，对华侨正当权益的保护，等等，构成了比较完整的公民权利体系；1982年宪法用了24条规定公民的基本权利，平等权，选举权，言论、出版、集会、结社、游行、示威自由，宗教信仰自由，人身自由，人格权，住宅不受侵犯，通信自由，申诉，控告和检举的权利，劳动权，休息权，受教育权，科研和文化活动自由，妇女、儿童的特别保护，对华侨正当权益的保护，等等，基本上恢复了1954年宪法确立的公民权利体系。

　　随着中国宪法政治建设的不断深入，尤其是国家尊重和保障人权、私有财产保护等条款入宪，公民权利体系不断充实和完善。中国政府制定的2009-2010年国家人权行动计划，描述了中国特色的公民权利体系，这个体系由公民与政治权利、经济社会文化权利和特殊群体权利构成。这个体系的主要特色体现在它将经济社会文化权利放在突出位置，通过宪法政治建设促进社会公平正义，以宪政促进民生，将经济社会文化权利视为首要的人权。突出这一特色就需要在“为了人民的幸福和尊严”的意义上解读经济社会文化权利，形成就业、教育、医疗、社会保障等与“尊重和保障人权”的制度关联；这个体系的另一个特色是它将对弱势群体的权利保障作为权利建设的一个相对独立的方面，在这一特殊权利领域中继续贯彻社会公平正义原则；这个体系还有一个重要特色就是将公民政治权利纳入了由“选举权、知情权、参与权、表达权、监督权”构筑的权利框架，通过发展宪法政治改善政治生活，以宪政促进和规范民主，公民政治权利的效应日益凸现。宪法政治与公民权利具有内在的逻辑关系，推进宪法政治建设，需要进一步完善公民宪法权利体系，认真对待思想自由、迁徙自由、罢工自由、环境权等，适时地将它们纳入公民宪法权利体系；需要完善各项权利的内涵与质量，像关注公民财产权、选举权那样促进每一项权利的发展；[9]需要进一步健全和完善公民政治权利体系，强调结社权与选举权、知情权、参与权、表达权和监督权对于宪法政治建设所具有的同等重要的意义。

　　四、不断完善的国家政权体系

　　1949年的《共同纲领》与先期通过的《中央人民政府组织法》对国家政权体系做了比较系统的规定。根据《共同纲领》的规定，中国人民政治协商会议选举中央人民政府委员会，中央人民政府委员会组织最高执行机关政务院、最高军事统辖机关人民革命军事委员会、最高审判机关最高人民法院、最高检察机关最高人民检察署，确立了政权各部分的位阶关系和相互关系准则，形成了过渡性的国家政权体系；“五四”宪法以人民主权为根本原则，人民代表大会制度成为国家政权制度的基础，确立了“一府两院”的国家机关架构和权力关系准则，形成了比较完善的国家政权体系。但是，自1965年1月三届全国人大一次会议至1975年1月四届人大一次会议的十年间，人民代表大会制度陷入瘫痪，整个国家政权体系发生紊乱。“文化大革命”后期制定的“七五”宪法取消了国家主席和检察机关的设置，国家政权体系的完整性受到损害。改革开放后的“八二”宪法恢复和重建了国家政权体系，近三十年来随着宪法制度的不断发展，国家政权体系不断完善，并逐步形成了中国特色的分权制度。作为宪法制度的延伸和具体化，立法法划分了立法机关和行政机关的立法权限，限定了行政机关的立法权能；行政诉讼法确立了中国特色的司法审查制度，形成了审判权对行政权的制约机制；检察机关担负着检察执法和检察监督的职能，其检察权构成一类相对独立的国家权力，具有相对独立的宪法地位。检察监督应当是多面向的，检察监督应当主要面向行政领域，加强对行政权力的监督，这是实现行政权、检察权、审判权关系合理化的主要方向，是检察权制度发展的基本趋势；近几年来有关保障宪法实施、建立违宪审查机构的呼声很高，对违宪审查权作出宪法安排是完善国家政权体系的重大课题。这些制度及其走向体现的分权原则和精神应当充分反映到政府组织法、法院组织法、检察院组织法等宪法相关法中，使其成为国家政权体系进一步完善的指南。

　　中国特色的分权原则应当成为指导政治体制改革的重要原则，它不仅适用于国家政权体系，还应当适用于执政党与国家政权的关系、人民政协与国家政权的关系。在继续完善国家政权体系的过程中，需要关注政党制度宪法化，以宪法相关法的形式确立政党关系、政党组织和活动原则以及执政党和参政党的功能作用等。应当确立执政党与国家政权及其立法权、行政权、审判权、检察权的关系准则，将政党执政建立在国家根本政治制度基础之上，逐步塑造政党政治的宪政属性，实现国家政治生活的宪政化。[10]需要在宪法政治的层面上界定人民政协的职能与责任，建立人民政协在政治体制之中、国家政权体系之外与国家政权的高度关联。人民政协是统一战线组织，是中国政治体制的重要组成部分，在发展协商民主方面发挥着不可替代的作用，这是中国民主政治的重要特色之一。根据1949年《共同纲领》，中国人民政治协商会议第一届全体会议曾经代行全国人民代表大会的职权。自1954年第一届全国人民代表大会召开后，人民政协作为中国最广泛的爱国统一战线组织继续存在，在国家政治生活和社会生活以及对外交往中发挥着重要作用。从1950年代末一直到“文化大革命”结束，人民政协的政治地位曾经风雨飘摇。改革开放以来，人民政协在民主政治建设中发挥着积极作用，有效地促进了参与民主和协商民主的发展。近三十年来，学界不断有人主张将人民政协纳入国家政权体系，实现人民政协“上院化”，将人民政协的民主监督法律化，使政协与人大共享立法权，确立新的分权制约机制。这明显是一种与中国政治传统、现行政治原则有一定程度的不同并且多少有些忽略了现有的民主特色和优势的政治设想，是一种政治实践难度较大的理论预设。[11]应当将人民政协与国家政权的关系纳入宪法政治范畴，通过宪法相关法确立人民政协与国家政权的关系准则，进一步突出政治体制的这一特色，规范人民政协参政、议政、协商、监督的职能体系及其实现方式，充分发挥人民政协在协商民主和宪法政治中的角色效应与独特优势。

　　五、不断完善的地方制度体系

　　1949年《共同纲领》和随后的“五四”宪法确立的民族区域自治制度历经波折，随着近三十年国家政治制度的不断完善，已经成为一类中国特色的地方制度；1949年具有临时宪法性质的共同纲领在民族政策一章中用四个条款对民族区域自治制度作了比较完整的规定；1954年宪法在序言、总纲和国家机构一章中更为系统地规定了民族区域自治制度。20世纪50年代末由于受左倾错误的影响，民族区域自治制度的发展出现严重波折，文化大革命期间更是遭受到严重破坏。1975年宪法对1954年宪法确定的民族区域自治制度作了许多删改。1982年宪法继承了1954年宪法有关民族区域自治制度的重要原则和制度，对民族区域自治制度的规定更加充实和完善。根据1982年宪法，于1984年通过并实施《中华人民共和国民族区域自治法》。该法经2001年和2005年两次修改，民族区域自治制度更加完善。民族区域自治制度是一项基本政治制度，同时又是一类具有中国特色的地方制度。上个世纪的后20年，在一国两制思想的实践中，诞生了一种新的地方制度，即特别行政区制度，适用于香港和澳门。中国目前至少存在着两类特别地方制度，它们体现了单一制国家结构下中央与地方的多元关系，体现了不同情形下中央与特别地方不同程度的分权。香港特别行政区基本法、澳门特别行政区基本法，以及民族区域自治法，已经形成了一个重要的宪法领域，地方自治是这些特别地方制度的基本特征。宪法确立的中国特色的地方制度具有多元化特征，地方制度体系由一般地方制度和特别地方制度构成，一般地方制度就是指一般行政区域制度，特别地方制度包括民族区域自治制度、特别行政区制度等。一般行政区域制度、民族区域自治制度、特别行政区制度的共同主题是中央与地方的关系，中央与一般行政区域的关系同中央与香港、澳门和民族区域自治地方的关系在本质上没有不同，差异表现在中央控制程度和地方自治程度上。可以这样说，地方自治不仅是特别地方制度的基本原则，也应当成为一般地方制度的重要原则。或者可以这样说，中央与各类地方的关系都要遵循主权统一和适度分权原则。

　　完善中国特色的地方制度体系，需要关注一般行政区域制度的创新和变革，有必要从基本政治制度的高度看待特别行政区制度甚至所有中央与地方关系，因为它们体现着国家主权原则并不同程度地确立了地方自治制度。[12]不仅需要明确中央与地方关系的多重关系，明确中央与地方在事权、财权和制度权上的合理划分，适时制定中央与地方关系基本法，在宪法政治的意义上逐步实现中央与地方关系法治化；还需要谨慎推行行政管理体制改革中不断扩展行政部门垂直体制的做法，慎重对待司法体制改革领域关于跨行政区域设置法院、在检察一体化过程中确立垂直领导体制等主张，以避免削弱地方政权的完整性。县级以上各级地方政权是一个由立法权、行政权、审判权、检察权等构成的完整的权力体系，削减任何一种权力要素和职权部门都会不同程度地构成对地方政权完整性的损害。行政管理体制改革中的行政权力上收和实行垂直体制，使地方政府的权力和能力大打折扣，在一定程度上削弱了地方政权的相对独立地位。前几年盛行的跨区域设置法院的主张和建立完全的检察垂直领导体制的观点，局限于司法体制改革的视阈，同样忽视了地方政权的相对独立地位，这类以损害地方政权完整性为代价的司法改革方案并不可取。完善有中国特色的地方制度体系，需要关注特别行政区制度的完善和发展。不仅需要总结香港、澳门基本法的实践经验，正视基本法实施过程中存在的问题，在宪法政治的意义上调适中央与香港、澳门特别行政区的关系；还需要关注台湾地区宪法改革与宪政转型，以及海峡两岸政治关系宪政化。尽管海峡两岸关系错综复杂，“一个中国”原则下大陆和台湾之间存在灵活多样的关系模式，但有一点是可以肯定的，即“一个中国”原则具有政治和法律双重意义。完善中国特色的地方制度体系，需要为国家统一设计完善的政体与全版宪法，这是中国宪法政治建设面向未来的重大课题。

　　结语、中国宪政的美好未来

　　回顾六十多年来中国宪法政治的发展，道路是曲折的；展望中国宪法政治的未来，前景可以期待。1949年《共同纲领》已经成为一份弥足珍贵的历史遗产。这份历史遗产既是制度的又是文化的，不仅在于《共同纲领》本身，还在于《共同纲领》的产生过程，以及以《共同纲领》的形成过程为基础的建国过程，这是一个民主协商的过程，反映了新中国早期宪政所实践的民主和共和思想。近十几年来，代议民主与参与民主相结合、选举民主与协商民主相结合、党内民主与社会民主相结合，已经形成了一股有特色和有气势的民主潮流。这股潮流蕴含着丰富的共和元素，与六十年前《共同纲领》制定过程的共和思想一脉相承。重新泛起的共和思想将对中国宪政建设模式和发展进程产生极为重要的影响。从1949年至今，六十多年来的宪法政治呈现“√”轨迹。在六十多年的宪法建设过程中，尽管有近二十年的“无宪”甚至“反宪”时期，但经历滑坡、走过弯路之后，“八二”宪法基本上接续了“五四”宪法，中国宪政开始了爬坡之旅。改革开放三十多年来，不断加强宪法典的完善和宪法相关法制建设，逐步推动国家权力与公民权利关系转型，逐步完善贯彻中国特色分权原则的横向与纵向权力体制，由此形成的公民权利体系、国家政权体系、地方制度体系等，为中国宪法政治的未来做了坚实的铺垫；依法治国，建设社会主义法治国家，国家尊重和保障人权，已经成为国家的基本治国方略和政治价值观，成为宪法制度建设的基本纲领，成为中国宪法政治发展的引擎和指南；最近几年来，宪法的地位一直处于上升状态，对政治生活的作用也日益明显，“宪法至上”已经由正在普及的观念明确成为政治语言。[13]“宪法至上”的政治认同和“依宪执政”的政治选择将成为宪法政治建设和发展的政治保障。有共同纲领留下的宪法政治文化遗产、“五四”宪法创建并由“八二”宪法承继和发展的政治制度基础、宪法修正案规定的依法治国和人权保障的指向，以及宪法至上与依宪执政的政治保障，中国宪法政治一定会走向人们期待的未来。

　　【注释】

　　[1]《刘少奇选集》上卷，人民出版社1981年版，第434页。

　　[2]《董必武选集》，人民出版社1985年版，第407页。

　　[3]《建国以来毛泽东文稿》第1册，中央文献出版社1987年版，第417页。

　　[4]斯大林：《关于苏联宪法草案的报告》，人民出版社1954年版，第13页。

　　[5]参见韩大元《宪法学基础理论》，中国政法大学出版社2008年版，第160页。

　　[6]2010年3月8日，全国人大常委会委员长吴邦国在十一届全国人大一次会议上作全国人大常委会工作报告指出：以宪法为统帅，以宪法相关法、民法商法等多个法律部门的法律为主干，由法律、行政法规、地方性法规等多个层次的法律规范构成的中国特色社会主义法律体系已经形成。2011年10月２７日，国务院新闻办公室发表《中国特色社会主义法律体系》白皮书指出：中国特色社会主义法律体系，是以宪法为统帅，以法律为主干，以行政法规、地方性法规为重要组成部分，由宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法等多个法律部门组成的有机统一整体。

债的担保与诚信之间的辩思

胡晓东



债的担保溯源及其与诚信之缘

民法上的债及相关概念的源头是古罗马。罗马法中，债是一种迫使我们必须根据我们城邦的法律制度履行某种给付义务的法律约束。①债的担保即是债的保全，是保证给付的能按约履行和防止债务人无力清偿的危险。②罗马债的历史起源产生于对私犯的的罚金责任；契约责任在初期从属于这一概念。无论是小偷还是借贷人首先均以自己的人身负责并限于受役状态。……债法的标的，在其起源时期，也可以说是债务人的人身，因为债务人必须为债权人实施行为。③由此可推知债的担保必然是以人身为之。就如《十二铜表法》所述：二、期满债务仍不清偿，债权人得拘捕之，押其到长官前，申请执行。三、此时如债物人仍不清偿，又无人为其担保，则债权人得把债务人押家中拘留，用皮带或脚镣拴住，但重量至多为十五磅，愿减轻的听便。六、在第三次牵债务人到广场后，如仍无人代为清偿或保证，债权人得把债物人卖于悌伯河以外的外国或杀死之。④后来随着社会逐渐变迁债的担保才不断发展、延伸和完善。罗马法中对于诚信的有关阐述见于诚信诉讼或诚信审判。罗马人把一类债的诉讼称为诚信诉讼或诚信审判，在这类诉讼中，由于关系不是严格由法律或裁判官的程式确定的，因而审判员可以而且应该根据诚信去探究当事人达成的是什么东西；与此相反的是严格审判之诉，也叫严格审判。这种区别产生于在特定审判中需为审判人员留下的裁量余地。……在古典法中，诚信审判有：因买卖、租赁、无因管理、委托、寄托、信托、合伙、监护、妻子财产等问题进行的诉讼。在塞维鲁时期（如果说不是优士丁尼的话），又增加了共同财产分割之诉和遗产分割之诉。优士丁尼进一步增加了善意审判的数量，因为他理解这一概念和这类诉讼的方式使他注重实质关系的性质。⑤
在早期形式法时期，人的行为及行为之间的法律关系依据严格的行为表现方式来确定，并不诉求当事人的实质意思。加之债的起源是私犯，使得人身首先处于受役状态；及其债的标的也首先就于人身。这样使得对人们是否具有诚信并不诉求，而主要严格根据所表现出的行为方式及法律规定来处理各类事务。随着形式化法律的渐次消亡，法律必须向关注人们的真实意图方向注意，诚信审判或诚信诉讼就自然产生并成长。同时法律的规定使得，诉讼和清偿的标的变成了罚金或钱款，而不再是人身。⑥债的财产性罚金形式的转变使得债法的标的也发生变化。既然自由人不得用来为另一人的目的服务，而且为维护其自由，他的行为不直接受到强制（这甚至把财产债同公法或家庭法中的法律伦理义务区别开来），人们宁愿把行为本身（也就是说债的目标）列为债得标的，债务人以其财产保证实现该目标。⑦这行为就是债的标的——给付。由于债的标的不能及于债务人的人身，必然使得债务的担保也不能及于人身。而债务的履行又必须予以保证，如何使得双方的利益都得以维护，债的担保就必须寻求创新。罗马法的解决之道是否沿着此逻辑前行后人难以定论，但是在分析问题时可以做出某种假设，为进一步深析历史及现实现象寻求些前提。

债的担保的形式列析

对于债的担保的归类有不同的方法，如：债的担保是指通过特定的方式保障债的履行，这些方式包括：其一，债务人本人通过设立一项新债担保债权人的债券；其二，第三人通过设立一向新债，担保债权人的债权。罗马法称之为债务承保；其三，通过债务人或第三人为债权人设立质权或抵押权等实物加以担保。①文章沿用彼得罗?彭梵得的分析作以表述。据其所言，债的担保从大的方面来归类，可以划为以人为对象的担保和以具体物为对象的担保两部类。以人为对象的担保指由某一特定的人对债务的履行加以保障，而该人用何种措施来实施保障的实现则在所不问。以具体物为对象的担保指以一指定的物来承担对债的担保，对于物的所有权归属并不特究。
以人为对象的担保分为来自于债务人本人的担保和来自于第三人的担保。由债务人自己提供的债的担保包括：定金，就是向债权人交付一笔钱或其他物，债务人如果未履行主债，则不得再将其索回；违约金协议，就是承诺在未履行所负之债的情况下给付一笔钱款；保证宣誓，其适用范围有限制，根据亚历山大塞维鲁的一项特别批复，未成年人的债在经宣誓加以保证之后，使该未成年人丧失要求恢复原状的权利；债务协议是由裁判官赋予诉权的简约，某人可以通过这种协议承诺根据新的方式、时间、地点等条件支付先前的债关系而应支付的钱物。②来自于第三人的担保分为免除性承保和合并性承保。免除性承保是由第三人承担债务，从而使债务人摆脱债务。合并性承保是由第三人同主要债务人一起负债。其又可分为两种：第三人与主债人共同负债并由此产生以债务承保为目的的连带债；第三人以附加的形式负债。第三人以附加的形式负债在优士丁尼法中有三种形式：偿还担保，是一种要式契约，根据该契约某人承诺在主债务人未按期清偿的情况下清偿它人的债务；关于他人债务的协议，是由裁判官加以承认的检阅，人们可以用它来承诺履行在该协议缔结时所存在的他人债务；特定委托，是一种以委托合意契约为基础的担保，它专门为此目的而使用。它表现为委托他人向第三人给付钱款或一定量的可替代物，委托人根据此委托仍然是返还的担保人。③
以具体物为对象的担保又可称为实物担保，即允许债权人在债未获清偿时留置或者出卖标的的那种担保。它的标的一般是物，债的担保存在着一种同物的关系，用这种关系保障债的履行。其发生在当法律允许为保护自己的债权而对他人物品形式留置权或者允许占有这些物品的时候。在古典法中，实物担保的典型形式，除属于公法领域的“地产抵押”外，还有信托、质权和抵押。信托表现为以提供担保为目的实行所有权转移，在习惯上可能主要针对的是“要式物”，它还包括一项简约，为债务人（信托人）保留在清偿债务之后向债权人（受信人）所还物品的权利。但其不是专门用于担保目的的。质权与信托相反，是对动产或不动产占有的简单转移，即在履行协议时向债权人转移了占有。当债权人的这种占有受到侵扰或受到剥夺时，裁判官采用占有令状加以保障。抵押制度象是对质权的一种完善。即在履行协议时标的仍由债务人占有。在最初抵押的适用范围较小，后来逐渐扩大到其它关系中。实物担保在罗马法中也是不断发展的，到了优士丁尼时期，质权和抵押完全取代了信托，旧的结构也改变了。④
由以上的罗列可以对罗马法中的有关债的担保的情况有些了解，在了解的基础之上也明显能感觉到罗马的法学家思维的缜密、周详。他们对债的有效履行的关注更值得研究罗马法的人深思。也许罗马人知道，法律上的诚信与社会中的诚信并不是简单的划一、等同，社会中的诚信是依靠社会的伦理体系及社会的教育体系来逐渐地置入人的潜意识中，法律上的诚信是需要一套有效的制度体系作为其推进剂。因此罗马人在诉讼的类别中创建了诚信诉讼，同时为了该诉讼的有效明晰的实现，发展完善了债的担保的方式。使得两者形成有效的促进和互补。甚至可以这样说，法律上的诚信的有效实现和提高对社会上形成一种良性的诚信氛围是一种必要因素。

债的担保从罗马法到近代的演进
--诚信湮没与重生之辩

罗马法随着罗马帝国的轰然坍塌渐渐从人们的视野随风而逝，只是其原有的精神、概念由人们口耳相传还存在于人们的习惯中。但是在与日耳曼人原有习俗的融合中发生了不少变迁，最终罗马法与日耳曼法形成一定共生，奠定西方近代法律的基石。中世纪法律呈多元性和部门化发展，罗马法有关债的担保也出现了变化。但较为明显的是在罗马法复兴后，由于中世纪的法学家的精研细琢，使得罗马法的精义再次闪发光芒。由于人们的行为在多重相互交错的法律管辖之下，故原来集中于一个法律的调整规范必然分散于各个不同的法律之中。债的担保措施也不例外。当时的诉讼中不再有专门的诚信之诉，但有关诚信的内容开始在实体法中出现，尤其在商法中较为明显。由此对有些学者的诚信淹没的提法应作一细思。
经过中世纪的洗炼，西方走上近代民族国家的道路，开始法律的地区统一化及部门化的历程。其中具有代表性的国家是法国和德国。（由于英国和美国是普通法系，在此不予讨论。）有关债的担保的内容这两个国家采用了继承罗马法原有的精神并有所发展。
法国民法典将债的担保的内容分别列于：附违约金条款之债（1226-1233）、保证（2011-2043）、质押（2071-2091)、抵押权（2114-2145）中。①在法国法中没有用定金作为债的担保，宣誓及债务协议的方式也随历史的变迁而不再是债的担保模式。原罗马法中有关债务人提供的债的担保只留下了与违约金协议相似的方式。原罗马法中的由第三人承担债的担保经过长时间的发展，到法国民法典中已无免除性承保和合并性承保的区别，都集中于保证的条目之下。罗马法中以物为对象的担保基本上被法国民法典所继承，并在继承的基础上有所发展以适应社会的实况。
德国民法典将债的担保的内容分别列于：总则中提供担保一章（232-240），债的关系法中定金违约金一节（336-345）、债务的承担一章（414-419)、保证一节（765-778），物权法中抵押权一节（1113-1190）、动产质权和权利质权一章（1204-1296）几处。②德国民法典是在法国民法典之后近一百年编纂而成，社会的演进使得人们又从历史的精粹中复耕，再次把历史的灵光闪现于待解决现实的问题之中。德国人使得曾经已被抛弃的定金制度和免除性承保复现光辉，并且在总则中将债的担保单列一章以示对其的重视。对于法国民法典中已被社会实践证明有效的方法予以保留和发展。
由于罗马帝国的消亡使得诚信诉讼或者诚信审判也渐渐消失，社会的发展又使人们认识到诚信不能仅仅处于社会意识之中，这样必然会使诚信与规范处于游离的状态。法国和德国的立法者们又将诚信复归于法的范畴，但不同于罗马法，他们将诚信的原则置入实体法中。
法国民法1134条第三款：前项契约应善意履行之。③
德国民法242条：债务人有义务依诚实和信用，并参照交易习惯，履行给付。④尽管原则在定立之初，并未展现其实质的效用，但当社会进一步发展到二十世纪之时，这一原则在民法中的地位就日显重要。
在对罗马法中债的担保的演变及诚信的陈述的基础上，对于诚信的湮没和重生作些分析。从罗马法中有关诚信审判的表述就可以看出，其一，诚信审判是一种与债相关的诉讼。其二，审判员可以而且应该根据诚信去探究当事人达成的是什么东西，审判员有权按照他认为最公正和最佳的标准处罚。⑤这里诚信的实质是人们所认同的某种价值，它本身是一种存在，不随人之认识的有无而生灭。罗马法中为了使这一价值成为人们行为的调节原则，将其定入法律的调整范围内。将原本无生无灭的抽象价值转变为规范人们行为的实际准则。并创立一套完整的拱卫制度以推进这一准则的有效实施。而当罗马法随罗马帝国的陷落而被湮没，一套与准则相互拱卫的制度随准则而变迁乃至消亡，但是不能说诚信也就消亡。而应明确诚信仅从法律原则的位置上变的模糊甚至消失，但诚信这一价值概念并未消失。这种表象的消亡是人们认为可以通过规则的技术完善就能实现秩序和公平的想法的结果。社会的进展现实使人们认识到，仅仅有细密的规则体系不足以实现秩序与公平，必须有原则性的某一价值来统领规则。于是就有了法国民法和德国民法将诚信原则引入法律之中。但与罗马法不同的是，这两部法典将诚信的适用不再放入诉讼中，而是直接定于实体法中以示重视。
由此，对于诚信原则和债的担保措施之间的紧密关联应有较清晰的认识。两者是相互促进和相互制约的，简单的割裂它们是被实践证明效用不大的，起用一个而抛弃另一个终将会不利于社会秩序和公平。社会发展到现在，制度的严密性是逐渐加深，抛弃制度是极不现实的，为此就必须将诚信创制于法律之中，而不要使诚信游离于制度之外，仅仅成为人们的伦理意识。诚信原则建立的作用可以用学者们对德国民法典242条的评述来说明：这一条款的重要性在很大程度上并不在于其实际包含的、相当难以把握的规范性内容，而在于其作用，即使一些宽泛的道德准则具有了法律效力。……它的作用是为法官提供价值判断的依据。《德国民法典》第242条还被形容为自然法进入《德国民法典》的通道。①
中国立法及法的适用的思考
--诚信的把握与实践
近年来对于诚信的诉求不断地从媒体中进入人们的视野，在这样的风潮中能够认真的作一番思考，从法律的角度对诚信的推动作些努力成为法学的一个要务。不可否认现在仿佛一下子社会滑落到诚信荒漠时代，但细思一下，仍会发现诚信这一价值仍然存在，只是被人们往往漠视。其实质的原因在于，社会原有的道德规范于现实法规的衔接出现断链，由于现行法规与社会的原有伦理在方方面面的断裂甚至有相悖的地方，使得违背道德所要求的诚信、规避法律、甚至运用法律冲破诚信的约束，获取不合理利益，成为相当普遍的现象。但是毕竟诚信仍然在那儿，又一次荡起一股清凉和风，在神州冉冉徐行。从立法及法的适用方面对这一清风加以呵护和推动是当务之急。
首先从立法方面使得债的担保与诚信原则形成有效链接。其一，借鉴德国民法典的做法，在总则中设立债的担保章节，对于整个债的担保条目起统领地位。其二，将诚信原则在总则和债法总论篇中双重强调，因为诚信不仅是民法的首要原则，更应是保障债的善意履行的基石。其三，在研习古罗马人的巧妙法律技术的基础上，借鉴德国人的做法，将他们的实用经验和自身社会原有的具有维护诚信的习惯做法重新整合构建一套适合实情的债的担保制度体系。
其次，从法的适用方面保障债的履行和推动诚信之风的飞扬。从制度层面上，一方面使民众对现有的债的担保制度熟悉明知，让民众能有效运用制度维权。另一方面，不仅从诉讼制度上使得审判人员与争议无利益关联，而且使判决、裁定所依据的法律条文明晰化、诉讼结果公开化、审判员意见明示化。从人的素质培训层面上，不断加强审判人员的法律素养，使得审判人员对诚信的合理把握及债的担保措施的有效运用得心应手。没有法律素养的博深，没有对债的履行担保措施的精通，没有对诚信原则的精确把握，即使有了相对完善的法律体系，有效保障债的履行和推动诚信之风的飞扬最终仍会是奢谈。
最后，对如何处理法律上的诚信与社会中的诚信之间的关系予以探讨。有道是“十年树木，百年树人”，社会中的诚信的普遍建立非能一蹴而就。尤其是在构建时期，就更应该寻求某种措施对其加以呵护、培植，将诚信引入法律就是良法之一。当诚信于社会中犹如涓涓细流、初发幼枝之时，必须用法律作为强制的后盾，使其逐渐深入到人们的行为中、意识中，当人们的习惯再次形成后，法律的诚信就与社会的诚信融为一体。
① 罗马法教科书pa284
② 罗马法pa258
③ 罗马法教科书pa284 - 285
④ 罗马法pa365
⑤ 罗马法教科书pa89
⑥ 罗马法教科书pa284
⑦ 罗马法教科书pa285
① 罗马私法pa256
② 罗马法教科书pa336
③ 罗马法教科书pa337-341
④ 罗马法教科书pa341-343

① 可参阅《拿破仑法典》及《法国民法典》相关章节
② 可参阅《德国民法典》相关章节