对社会主义法治理念中公平正义的探究和思考/蔡武

作者:法律资料网 时间:2024-07-26 06:58:18   浏览:8490   来源:法律资料网
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对社会主义法治理念中公平正义的探究和思考

江西省奉新县人民法院 蔡 武

作者简介:蔡武,男,1976年12月出生于江西省丰城市,原在江西省丰城市律师事务所工作,现工作于奉新县人民法院,在法院期间先后从事过执行、行政审判、民事审判等工作。系中华哲学会会员,法律硕士(JM)在读,先后写过多篇理论性学术论文。

[论文提要]
我国当前的“公平正义”就是社会各方面的利益关系得到妥善协调,人民内部矛盾和其他社会矛盾得到正确处理,社会公平和正义得到切实维护和实现”。公平正义是衡量一个国家和社会文明发展的标准,也是我国构建社会主义和谐社会的重要特征之一。满足公民对社会公平正义的要求,提升公民的幸福感和满意度,必须具备较高的经济发展水平和较好的物质条件。而制度是实现社会公平正义的根本保证。建立和谐社会是全体人民的共同目标,更应当是司法工作的价值体现,社会公平和正义落实到司法机制上就是要保证司法和谐。我国社会主义法治理念建设已具备了很好的制度条件和思想条件:我国进行社会主义法治建设已经在制度上形成了比较完备的法律和比较系统的法律体系,建立起了一个独立的具有极大权威的司法系统和一支高素质的司法队伍,并且有了健全的律师制度;人们在思想上已普遍对法律形成了法律至上、权利平等、权力制约、权利本位的法律思想。社会主义法治理念基本内涵中的公平正义作为社会主义法治的价值追求在一定程度上决定和影响着司法和谐的构建及其进程。由此,从我国目前社会实际和司法实际出发,探究一下社会主义法治理念中公平正义的深刻内涵。
[以下正文]
一、公平正义的表述
公平正义是一个恒古至今讨论不息的主题,是人类进入文明社会以来,为解决各类社会冲突而追求或持有的一种法律理想和法律评价。正义在中文中指语言文字上的恰当与正确,或对某种理论或学说的纠偏和匡正。比如我国唐朝有《五经正义》、《史记正义》。公平与正义合成一个词,叫做公正。20世纪70年代美国著名政治哲学家约翰.罗尔斯的《正义论》从公平正义入手,全面系深刻地论证了自由与公平、个人与国家、机会与结果等广泛的社会政治问题,力图为现代西方社会重建“公平正义”的道德基础。公平正义既是构建合法社会的理论基础,也是构建道德体系的理论基础。它广泛渗透在哲学、政治经济学和伦理学中,自古至今,历久常新,成为哲学家、思想家探究的根本问题。公平是指按照一定的社会标准(如道德、法律、政策等)及正当的程序合理地待人处事,是制度、系统、重要活动的重要道德品质。正义则是公正的理念,包括社会、政治和法律上的正义等。公平正义是每一个现代社会孜孜以求的理想和目标,因此,许多国家都在尽可能加大公共服务和社会保障力度的同时,高度重视机会和过程的公平。构筑一个公平正义的社会,需要全社会进行长期努力,要提高全体公民的文化、道德、法制等方面的素质,使人们有渴求公平正义的意识、参与公平正义的能力和依法追求公平正义的行为。
何谓公平正义,在近现代理论史上有着很不相同的理解。马克思认为诸如“公正”、“平等权利”等一类观念,都是从经济关系中产生出来的。处在不同经济地位上的人,对特定利益格局是否公正会有不同的判断。在《哥达纲领批判》中马克思对此表达的尢为清楚。马克思强调要从经济关系出发来看待包括“公正”在内的观念。而罗尔斯从设想的“无知之幕(veil of ignorance)”即人都处在“无知的面纱”中的“原初状态”(类似于“自然状态”)出发,推出公平正义的两条根本原则。第一条是自由原则:“每个人都在最大程度上平等地享有和其他人相当的基本的自由权利。”第二条为差别原则:“社会和经济的不平等被调解,使得人们有理由指望它们对每个人都有利;并且它们所设置的职务和岗位对所有人开放”。可见,平等地享有自由权利,是罗尔斯正义论的首要原则。差别原则是建立在自由原则基础上的,是从属于自由原则的。只有在贯彻自由原则的前提下,才能贯彻差别原则,决不能以牺牲前者来满足后者。
我国法治理念中的公平正义,是指社会成员能够按照法律规定的方式公平地实现权利和义务,并受到法律的保护。我国坚持以维护、实现、发展最广大人民群众的根本利益为宗旨的公平正义。法律职业人员必须秉公执法、维护公益、摒弃邪恶、弘扬正气、克服己欲、排除私利、坚持合理合法原则、平等对待原则、及时高效原则、程序公正原则、维护社会的公平正义。就当代中国而言,公平正义在构建社会主义司法和谐的进程中处于十分关键和基础的地位。这就要求在司法当中,应当坚持宪法至上和法制统一原则,对各种利益关系进行公平处理和规范,实现社会公平正义。

二、我国当前所存在的社会公平与正义问题:
我国长期以来实行的城乡二元化体制是社会不公平产生的根本的原因。由于城乡分割格局的长期存在,农民工进城务工普遍面临着待遇偏低、劳动时间过长、工作环境恶劣、社会保障不全、合法权益屡被侵犯等不公平不公正的待遇,农民工虽身在城市,却多为“过客”,无法享有应有的公正待遇。我国社会保障体系的不完善,是造成社会不公平的另一重大原因。社会保障体系包括社会救助、社会保险、社会福利、优抚安置和住房保障等等,我国目前社会保障休系所存在的问题主要是其覆盖面较窄,失业保险、低收入阶层和社会弱势群体的基本生活保障制度相对滞后,社会统筹层次低,且标准不统一。法律在一定程度上的缺位,以及司法上存在的不规范行为和司法的腐败是造成社会不公平正义的又一重大因素。近几年来,“群体性事件”频乃发生,究其原因主要是没有均衡社会各阶层的利益,弱势群体的利益诉求通道不甚通畅,司法保障机制的无法实现,公平正义还停留在纸上。市场本身的不完善和其自身缺陷,造成初级分配许多不合理的差距。随着市场经济的深入发展,市场本身的不完善和市场自身的缺陷问题逐渐显露出来。中国的收入差距越来越悬殊的基本根源是市场体制不完善的结果,让我们的社会公平与正义失去了其应有的经济和政治基础。诸如此类,使得我国目前在公平正义的实现上存在如下主要问题:
第一,受国内需求严重影响,贫富差距不断拉大的问题成为长期制约我国经济增长的瓶颈。低收入群体和社会保障体系存在很大程度上脱节,这使得在社会分化过程中产生的一系列问题在社会公平正义面前显得与我国社会体制格格不入。
第二,在社会CPI急速高涨的情况下,工作和生产效率、失业问题随之而来,资源分配极为不公,使相当一部分资得源不到利用,影响宏观资源配置效率。
第三,中国教育的城乡差异、区域差异明显,基础教育与高等教育资源比例严重失衡,这些不公平不正义因素的存在不利于社会成员人力资本的整体提升。现行的医疗体制中因身份或户籍等的不同所造成的不公平现象屡见不鲜,与我国宪法和法律的规定相去甚远。
三、现代社会公平正义主要内涵
公平正义是一个历史范畴,在不同的历史时期、不同的社会形态下体现出不同的时代内涵和特征。公平正义作为社会主义和谐社会的重要内容和特征,有着特定的时代内涵:
第一,权利义务公正。公平正义首先意味着社会主体要在权利义务上公正,它承认并保证社会主体具有平等的生存和发展权,并应履行与之相对应的义务。也就是要求社会制度的(或非制度的)安排给每个社会主体的生存和发展的机会应是公正平等的,它要求劳动、受教育、择业等的权利和机会不能受出身、种族、性别以及资源占拥状况等因素的限制和影响,同时对应的与之相适应的义务也应相应对等。
第二,机会公正。社会主体参与社会活动,要求确保机会均等,这是实现权利义务公正的前提。机会公正从有利于挖掘、发挥出每个人的潜能的要求来看,意味着要满足人的不同层次需要和不同层次不同人的需要,是一种立体网络型的公正平等。它不但要求社会多提供机会,而且要求社会制度要保证所提供的机会是公正均等的。
第三,程序公正。社会主体参与社会活动,要求程序应当是公正的,只有这样,才能实现机会公正和权利义务公正,才能保证效益的提高和增长。也就说政府不仅要保证在制度和程序面前所有社会主体一律公正平等,还要保证社会主体享有公正平等的程序。
第四,效益公正。在市场经济中,公平正义要以效益为前提和基础的。也就是说,社会公平正义观念是要以整个社会的发展为出发点和落脚点的,即必须与效益联在一起。抛开效益而言的发展和公正,显然是没有意义的。一方面,效益决定公平正义,效益的水平决定社会公平正义的程度。另一方面,效益又来源于公平正义,没有公平正义就难以有效益。这样,就自然形成了市场经济的一种新的公平正义理念———效益公正(实质上就是竞争公正和发展公正),是对整个社会而言的公正,是社会进步和发展的基石。
第五,资源分配公正。在当代,人们通常是以社会资源(包括物质和精神两方面的资源)的分配合理与否作为评判社会公平正义程度的直接依据,这样,资源分配公正就成为社会公平正义的根本内涵和终极层次。分配公正与否,不仅关系到效益的高低,而且对社会制度的变革、社会秩序的稳定和维护也起着决定性作用。实现资源分配上的公平正义,有赖于合理的社会分配机制的建立,其中制度和政策作用尤为重要。
第六,社会保障公正。在当今社会,人的生存权和发展权必须得到尊重和保护,因此,很有必要建立、健全和完善覆盖全社会的保障体系。尤其是对弱势群体,以及缺乏参与社会选择、社会竞争能力----也就是劳动能力因客观机体原因有所限制的人和遭遇各种灾难的人,政府和社会应当提供保障,为其生存和发展提供基本的物质生活条件。社会保障公正既是政府的责任也是社会的义务,而且它的建立、健全和完善也有利于和谐社会的建立和发展。
上述公平正义内容是相互联系,互为一体的,共同构成一个完整的社会公平正义体系。我国目前面临收入差距扩大等突出问题,资源分配公正具有特别重要的意义,必须高度重视社会资源分配问题。在调节过程中,在构筑公平正义的制度基础和社会道德基础的同时,尤要重视法律保障体系的构建和完善,使公平正义最终建立在权利公义务公正、机会公正、程序公正和效益公正的基础之上。总之,司法和谐的核心是发展社会公平正义。
四、如何在我国实现真正意义上的公平与正义
我国生产力发展水平虽有较大发展,但在相比国际上发达国家而言仍然较低的情况下,我国要实现真正意义上的公平与正义需要从社会的各个层面上去努力。
(一)国家制度和政策是维护和实现社会公平与正义的根本保障。
从政治层面而言,公平正义主要体现在党和政府的各级组织要充分尊重法律赋予公民的各项权利,认真听取和妥善处理他们的利益诉求;在谋发展、搞建设时要综合考虑群众的现实利益和长远利益,体现最大多数人的共同利益并顾及不同阶层、不同群众具体利益;对一些不合理的制度与法规,在条件成熟时要逐步加以清理和调整;在政策措施出台之前,要充分听取群众的意见,考虑到群众的利益;对个别部门侵害群众权利的行为要坚决纠正,防止行政不作为或乱作为。
(二)追求实现司法公正,用法律的手段来实现公平与正义。完善的法律体系是构建和谐社会的制度要求。和谐社会要求的不是简单的“有法可依”,而是有“良法”可依。这里的良法应当是在技术上表述科学完善,在实质上适应社会发展,在价值上符合公平正义。
从法律层面上讲,公平正义要求司法机构必须坚持公民权利义务平等原则,秉执司法公正。因此必须坚持:1、合法合理原则,各级司法机构必须高度重视群众反映的问题,不断提高以法律维护社会公平正义的能力;2、及时高效原则,司法机构必须以高度负责、及时高效地处理每一起诉讼,最大限度地维护当事人的合法权益,以体现公平正义;3、程序公正原则,在司法活动中,只有通过法定程序让人民以看得见的方式实现公平正义,让诉讼过程成为当事人感受公平正义的过程,以程序公正确保实体公正,以增强社会和群众对法律裁判的认可度和满意度。
(三)改革和完善教育培训制度,在机会公正的起点上体现和贯彻公平与正义。并从经济层面上来解决因非公平正义所呈现出的问题。
主要是需要重视进城务工人员(即农民工)在就业、保障及子女教育等方面存在着的一些不公正的做法。但部分地区目前仍然存在有悖中央精神的一些忽视农民工文化权利的现象。对此,必须引起重视并迅速加以改变。从经济上来实现公平正义就是用经济手段(如财政、税收等)调节我国城乡之间、地区之间、阶层之间的贫富差距,使财政向农村、不发达地区和弱势困难阶层逐步增加扶持力度。使之随着我国经济的持续发展而逐步缩小。
(四)树立科学的公平正义观,让各级党政领导干部和广大人民群众在我国政治、经济和文化建设中理解和贯彻公平正义理念。
公平正义是协调社会各个阶层相互关系的基本准则,是社会凝聚力、向心力和感召力的源泉。在进行制度的设计和安排过程中,只有遵循公平正义的原则,才能使绝大多数社会成员受益,才能有效地整合社会各种资源和力量,才能实现全社会的团结与合作。
总之,社会公平正义是社会主义的本质要求,是衡量社会全面进步的重要尺度,是社会主义的核心价值之一,也是构建社会主义和谐社会的深厚基础。追求社会公平就是要实现社会的政治利益、经济利益和其他利益在全体社会成员之间合理而平等的分配。

参考文献:
1、罗尔斯:《正义论》,何怀宏 廖申白 译 ,中国社会科学出版社1988年版
2、何怀宏:《公平的正义》,山东人民出版社2002年版
3、沈宗灵著 《现代西方法理学》 北京:北京大学出版社 1992年版
4、波斯纳:《法律的经济分析》 蒋兆康,林毅夫译 ,中国大百科全书出版社1997年版

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广州市行政复议案件办理程序补充规定

广东省广州市人民政府


广州市行政复议案件办理程序补充规定
广州市人民政府



第一条 为了保证行政复议机关合法、准确、公正、及时审理行政复议案件,根据国家和地方有关规定,结合本市实际,特对《广州市行政复议案件办理程序规定》作补充规定。
第二条 复议申请人申请复议应提交下列材料:
(一)行政复议申请书一式二份。被申请人是两个以上的,每增加一个,应增加一份;
(二)申请人身份证明。申请人是公民的,应提交身份证复印件;申请人是法人的,应提交营业执照复印件,法定代表人证明书;申请人是其他组织的,应提交有关机关对该组织成立时的批准材料;
(三)被申请人作出具体行政行为的证明材料;
(四)其它证据材料。
第三条 申请人口头申请复议的,复议人员应告知其在复议申请期限内提交申请书和有关材料。
第四条 申请人提交的书证为复印件的,复议人员应要求提供原件予以核对,在复印件上加盖本件与原件核对无异的核对章,并填写收案登记表呈送复议机构主管领导审批。对重大疑难案件呈送复议机关主管领导审批。
第五条 复议机构主管领导确定案件承办人。
第六条 承办人应依照复议条例以及有关法律、法规的规定对复议申请进行审查。
经审查,认为复议申请符合受理条件,应该受理的,需填写立案审批表,依照权限报复议机构主管领导或复议机关主管领导审批,在领导批准立案后应将立案情况向复议机构主管领导报告。
第七条 承办人审查后,认为复议申请不符合受理条件,应填写案件呈批表,报复议机构主管领导或复议机关主管领导审批。
第八条 承办人审查后,发现申请人提交的复议申请书需补正的,应制发补正通知书,写明补正的内容和期限,并将不合格的复议申请书退回申请人。
申请人补正的申请书符合要求的,按本办法第六条规定办理。
第九条 复议机构主管领导或复议机关主管领导审批后,应即登记编号,由承办人制作受理通知书或不予受理裁定书送达申请人,并将送达回证入卷。
第十条 对已受理的案件,由复议机构的领导指定一名协办人,协助承办人审理好案件。
第十一条 承办人应当于决定受理之日起七日内,将受理通知书和复议申请书副本送达被申请人,并同时告知被申请人在送达之日起十日内提交答辩书和作出具体行政行为的证据,以及所依据的法律、法规、规章及规范性文件。
第十二条 被申请人提交答辩书后,承办人可以将答辩的情况告知申请人。
第十三条 被申请人不答辩或逾期的,不影响复议机关作出复议决定。
第十四条 承办人在审查案件情况时,如发现与具体行政行为有利害关系的人,应当将案件受理情况告利害关系人。
第十五条 要求参加复议的第三人,应当提交书面申请,承办人应当在接到申请书之日起三日内提出处理意见,报复议机构领导批准。承办人根据审定结果制发批准参加复议通知书或不批准参加复议通知书。
第十六条 复议案件审理中,需要调查和核实有关证据的,应由两个以上复议人员进行。
第十七条 对专门性、技术性问题需要鉴定的,由复议机关委托有鉴定资格的部门进行鉴定。
第十八条 复议人员对案件调查应当制作调查记录;进行现场勘验的应当制作勘验笔录。载明勘验的时间、地点、勘验人、勘验内容、在场人等,并由勘验人、参加人签名或盖章。
第十九条 对重要的或可能灭失或以后难以取得的物证,可以采取扣押措施,同时填写扣押清单,由当事人或其成年家属,在场人,案件承办人签名或盖章。扣押清单一式二份,一份交当事人,一份入卷。
第二十条 承办人认为需要时可以经复议机构领导批准,向当事人下达行政复议案件《调查通知书》。
第二十一条 审理复议案件一般采用书面形式,必要时可采取公开审理。公开审理的程序参照《行政诉讼法》有关规定进行。
第二十二条 承办人员审理案件时,应当认真审阅案件材料,深入调查研究,收集并核实有关证据。
第二十三条 审理复议案件,主要审查下列内容:
(一)具体行政行为认定的事实是否清楚,证据是否确实、充分;
(二)具体行政行为所适用的法律、法规、规章及上级机关依法制定和发布具有普通约束力的决定、命令是否准确;
(三)具体行政行为是否合法,是否适当;
(四)被申请人是否具有法定权限;
(五)是否符合法定程序;
(六)对具体行政行为其它需要审查的事项。
第二十四条 审理复议案件应当坚持集体讨论制度和遵循行政首长负责制的原则。
第二十五条 案件审理中如遇重大疑难问题,或者专业性较强的问题,复议机关可邀请有关专家提供咨询意见。
第二十六条 复议机关审理下列复议案件,经当事人要求,可以适用听证程序:
(一)不服责令停产停业、吊销许可证、执照的案件;
(二)不服较大数额罚款的案件;
(三)复议机关认为应当适用听证程序的其它案件。
第二十七条 复议机关在审理案件中,认为有复议条例第三十九条规定可以停止执行情形的,应当制作裁决书,停止具体行政行为的执行。裁决书一经送达,即发生法律效力。
第二十八条 申请人撤回复议申请,应采取书面形式。经复议机构的主管领导或复议机关主管领导批准,准予撤回复议申请的,应当以书面形式通知当事人。
第二十九条 审理期间被申请人改变原具体行政行为,而申请人又不同意撤回复议申请的,应继续审理原具体行政行为。被申请人撤销原具体行政行为,经审查认为不违反法律规定,而申请人又不同意撤回复议申请的,裁定终止审理。
第三十条 承办人根据对复议案件的审查情况,提出处理意见,写出结案报告,并起草《复议决定书》。
第三十一条 承办人将结案报告和起草的《复议决定书》报复议机构的主管领导或复议机关的主管领导审批。经批准后,将《行政复议决定书》送达给当事人。
第三十二条 送达《复议决定书》和有关法律文书,要填写送达回证,由受送达人在送达回证上记明收到日期,签名或盖章。
第三十三条 办案过程中形成的案卷材料和结案登记表,应当按照档案管理法规的规定立卷归档。
第三十四条 复议机关办理案件,应当使用统一的行政复议文书。
第三十五条 本补充规定由广州市人民政府法制局解释。
第三十六条 本补充规定自颁发之日起施行。



1997年4月10日
中国软件和互联网产业的法律规则:国际化借鉴和本土化创新

北京市优仕联律师事务所 杨安进


互联网作为一种技术条件,产生于美国,但作为一种产业的基础,正在各国兴起。正是由于其技术特性和商业特性,使得基于互联网的相关产业既具有很强烈的国际化通用特性,也具有很强烈的区域、民族和文化特性。
从技术特性而言,互联网的基础性技术(如各种通信协议、标准和接口,各种基础性系统软件)往往带有很强的国际化通用特性;而其应用性技术(如搜索引擎技术、电子商务平台、安全和认证技术等),也都或多或少地带有一定的国际化通用特性,但往往也都融入了更多了本土化因素,其原因大概因为一方面其高级从业者都是“海归”居多,从而带回来一些国际化的经验,另一方面其又不可能获得“全盘西化”的解决方案,因此注定带有本土草创特色。
从商业特性而言,互联网企业要生存,仅有技术和资金是不够的,必须有市场,也就是说必须研究本地的需求。技术和资金两个要素很容易国际通行,其本土化色彩不浓厚,甚至商业模式也容易国际通行(比如风险投资、纳斯达克上市、竞价牌名、网络广告、网络游戏等),但市场需求是由无数个世世代代生于斯长于斯的百姓创造的,就必然带有浓厚的地域、民族和文化特色。
作为中国的互联网产业,在很多领域有幸与世界先进国家差不多同时起步、差距不大,甚至比较领先。如何避免再次被国际潮流甩在后面,如何获得和保持自己的优势,就需要在国际化借鉴和本土化创新之间进行权衡。
本文旨在从规则的视角,探讨与中国的互联网相关产业的有关规则在制定、实施过程中,如何在国际化借鉴中突出本土化创新,就此提出自己浮浅的见解。

一、成功的本土化创新范例
中国的问题是在中国的土地上和中国的人口中产生的问题。在面对中国自己的问题时,我们曾经有一些创造性的思维,通过制度创新,很好地解决了中国的问题,以下试举几例。
1、农村家庭联产承包制度
我国的农村土地联产承包,虽然没有发达国家的先例,甚至也缺乏现代物权制度上的完美设计,但这种根据国情的制度创新却能激发农民的积极性,照样很好地解决了十多亿人的吃饭问题。在那个缺衣少粮、全民饥饿的年代,如果我们仍象现在社会上关于农村土地所有权和债权制度的争论那样,套用国际理论的完美逻辑设计,恐怕安徽小岗村的农民就早已饿得连按手印的力气都没有了。
2、赤脚医生
这个经过简单技能培训的团体,很快地充斥到广大农村的田间地头进行行医,为缺医少药的农民们解决了头痛脑热、跌打扭伤、接生防疫等重大问题。这些农民出生的医生们也许一辈子都无法考取医师资格,但他们给农村带来的医疗保障甚至比21世纪的现在还好。
3、死刑
在许多舆论以人权或其它理论要求废除死刑的时候,中国还是保留了死刑,似乎有些违背世界潮流。虽然中国采取了“慎杀”的方针,也肯定错杀了一些人,但死刑仍然对暴力犯罪和贪污腐败犯罪还是起到了一定的遏制和震慑作用。从杀人犯和贪污犯在临刑前的深刻反省和极度恐惧仍然能看到死刑的积极一面。
4、竞技体育
竞技体育的举国体制,使得中国能在弱小的国力中寻找强大的心理支撑点,在振奋精神、凝聚力量、增强信心方面,起到了不可估量的时代作用。
5、两弹一星
举一国之力进行重点攻关,采取大协作的方式予以实施,两弹一星的成就对中国影响深远,至今仍在发挥重要影响。如果没有这样的制度创新,很难想象能取得这样的成果。在此后的时间里,中国的国力增强不少,但类似的重大成果不多,值得反思。
6、华为公司
作为一个本土起家的通讯设备制造商,华为能与朗讯、贝尔等国际同行较量并获得一些胜利,不仅仅是技术的原因。同样的一批人,同样的资金,也许在别的中国公司就不能取得成功,这与华为所推行的管理和企业文化的创新密切相关。

以上这些例证,并非为了怀旧,更不是为了制造民族主义,这些例证也并非完美无缺,也不会永远存在。我只是借此说明,结合中国实际情况的本土化创新,能够取得很好的成果。中国人完全可以通过自己的智慧很好地解决自己的问题,并非凡事都要去套用“国际先进成果”。

二、不成功的国际化借鉴范例
改革开放以后,尤其是近几年来,中国试图借鉴国际先进经验和先进理论,但由于未能结合自己的情况进行制度创新,而是仅仅停留于理论上的完美和逻辑上的严谨,满足于“国外怎么做我也怎么做”,结果常难以奏效,甚至适得其反。以下例证可略作证明。
1、证券市场法律制度
二十多年来,中国的证券市场从理论设计到实际操作,满足于学习西方,甚至照搬西方,结果,股市非但未能解决国企改革问题,反而成了圈钱和赌博的场所,国际经验丰富、学识渊博的证监会主席换了一个又一个,证监会的贪官和非法圈钱的大鳄抓了一茬又一茬,兼管的口号也一年接一年地喊,但指数仍然一泻千里,股民血本无归,股市已无法获得百姓的信任和信心,中国的股市几乎沦为笑话。
这堪称是我国最严重的制度移植失败的例子,看上去很美,但没有考虑中国的实际情况,没有结合中国国情,导致恶劣的后果。
2、合同法中的“要约、承诺”制度
我国合同法第13-31条共19条涉及要约承诺制度,而合同法总则共129条,要约承诺制度占用其中约15%。
该制度由于学理考虑过重,虽然逻辑上很完美了,但实践中的合同纠纷并未因此条款而产生过什么变化,与修改之前的几个合同法律相比,并未对缔约和交易行为产生积极影响,实务纠纷中涉及这些条款的也甚少。这种条文大约因为对中国的交易习惯和心理缺乏契合,造成过于理论化的设计导致立法资源的浪费,而该下力气解决的实际问题却无法解决。
3、管理层收购(MBO)和国企改革
据称本是引进的一个先进制度,目的在于激发管理人员(尤其是国企高管)的积极性和敬业精神,但由于缺乏配套监管和制约措施,现在几乎成了瓜分国有资产和贪污腐败的代名词。
而在国企改革中,经济学家和法学家也都绞尽脑汁,现代企业制度、规范治理结构、出资人到位、独立董事等概念每年翻新,但仍然只有海尔、长虹等少量国企在市场竞争中存活并获胜。成功的国企并不一定实行了这些制度,而实行了这些制度的企业却大部分失败。
4、网络服务商责任的“通知、反通知”制度
在某部门制定的行政规章中,关于网络服务商责任的通知、反通知的制度也与此类似,看上去逻辑很严,但难以操作。比如,因通知和反通知会在操作上消耗企业怎样的资源,如果就通知和反通知本身产生争议就会引发新的纠纷,通知和反通知的对方不承认收到怎么办,通知和反通知的形式和内容如何审核,实际应用情况如何。所有这些问题在没有仔细论证之前就拍脑袋立法,不仅浪费资源,还可能添乱。
5、民事诉讼中的诉前措施
诉前财产保全制度、诉前禁令制度,也基本从海外移植而来,并且在民事诉讼法和相关法律中写得明明白白,但实施效果如何,似乎并不理想。有些法院甚至从不受理关于诉前财产保全和诉前禁令的申请,更不用说实施了。
6、普尔斯玛特(Price Mart)
这个号称是美国极为成功的一个超市连锁企业,但在中国基本已偃旗息鼓,我想并不是产品的原因,也不是资金的原因,大约还是水土不服吧。

同样,以上这些我认为不成功的范例中,也许并非一无是处,也并非表明这些制度或做法本身就是错误的,更不是说中国人不适合这些制度,而是说这些制度中,由于照搬的痕迹过重,从而未能更深地扎根于中国的土地,用中国的方法研究中国的问题,无法对症下药。就如同没有包治百病的药,但同一种病中医西医也许都能治,也没有万能的理论和制度,但没有解决不了的问题。

三、互联网相关产业的法律规则
如上文所述,互联网相关产业的技术规则(基础性技术,应用性技术)和商业规则(融资模式、赢利模式、管理模式等),可能并且也可以或必然带有更多的国际通行特性,但其中的法律规则(立法、司法和执法、法律服务)就必须更充分地考虑本土特性,借鉴国际经验进行中国的制度创新,才能更好地促进该产业的健康发展,最终造福于社会。