试论同居及其法律规范/张艳

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 17:31:41   浏览:9581   来源:法律资料网
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前 言
有人称21世纪是“新同居时代”。在这个时代,同居成了越来越多的人的一种生活选择方式,我们没有办法漠视的存在。21世纪,人们的思想前所未有的开放,再加上太多的社会引起的现实和精神压力,像是工作压力,房价压力,家庭负担压力等等都使人们对自己的生活没有稳定感,而高离婚率的现状更加使得人们对婚姻没有信心,不愿意承担太多的责任,不想有孩子的负担,想要相对自由的空间,在这样的情况下同居越来越受现代人欢迎。同时不能忽略的同性恋群体也随着人们越来越开放的思想走上台前争取自己的利益。同性恋经历了可以说使比较艰辛的过程到了今天才终于在社会上得到了一定的承认。在欧洲,已经有比较多的国家承认了同性恋的合法地位和合法权利,有的国家像荷兰和丹麦已经允许同性恋者像普通恋人一样结婚,由国家来保障他们(她们)的婚姻。在我们国家,也存在着数量不少的同性恋者,一直以来,社会对他们(她们)不理解甚至歧视,使他们必须要压抑自己的性取向,甚至和异性恋一样的结婚生子,造成了很多的社会问题。我们国家在对同性恋者方面一直是十分的忽视,忽视他们的存在,忽视他们作为公民的利益,忽视他们的呼声。但是,欧洲国家给我们起了个好的榜样,我们应该看到中国的同性恋群体也在觉醒,也在开始为了自己的权益作努力,我们不应该再忽视他们了。正因为如此,同居立法是不可回避的一个议题,笔者希望本文可以起到抛砖引玉的作用,能够有更多的学者来关注和探讨这个话题。




试论同居及其法律规范

作者:张艳


一、同居(cohabitation)的几种释义及分类分析
《现代汉语词典》解释:(1)同在一处居住(2)指夫妻共同生活。[1]
《辞海》解释:同居(1)居住一处,共有家业者(2)夫妻共同生活。也指男女双方未经结婚而共同生活 [2] 。
《中华法学大辞典-民法卷》解释:同居:男女共同生活并发生性关系。包括两种情况:(1)合法同居即夫妻同居。夫妻共同生活并发生性关系,是夫妻相互间的权利和义务。夫妻同居受法律保护。夫妻任何一方无正当理由而拒绝与另一方同居,可以成为离婚的主要理由。(2)非婚同居,在中国又称为非法同居,即没有合法夫妻关系的男女同居。又分为两种情况:一为没有配偶的单身男女同居,即未履行结婚手续,而以夫妻关系同居;二为男女双方或一方已有配偶,又与配偶以外的异性,即姘居[3]。
由以上几种权威的解释,我们可以得到这样的结论:在常义上的同居包括两种:一是共同居住于同一处所;另一是特指夫妻共同生活。而在法学上的解释则属狭义范畴,仅指常义中的后者,且强调夫妻生活中的同居(性生活)内容。
但是随着社会的不断发展,以上的几种对同居的解释已经不能够全面的涵括所有现存的现象了,笔者认为任何人出于任何目的以任何形式共同生活在一起较长时间都属于同居(此定义排除了大家偶然凑于一起合住合租一小段时间,如一起旅游等情况以及一夜情等之类的情况)。具体分类如下:
(一) 亲属关系型(亦称家庭成员型)
即同住一处的人之间有着亲属关系,乃一家庭的成员。无论是父母、子女、兄弟姐妹、叔伯舅、姑婶嫂还是有其他的血缘和姻亲关系的,只要是因为亲属关系的前提而共同居住即属于此类。当然也包括法律上拟制的亲属关系,如养父母子女等。而夫妻关系是此类的核心,在我国典型的亲属关系型同居是一夫一妻加一子。
(二) 非亲属关系型
此类涵盖了同居中所有除亲属关系型外的存在。也是笔者重点研究的方面。笔者把其分为两类来分析。
1、共有房产及简单合租
共有房产型是指因各种原因而共同拥有某一房产而共同居住于一处的。
简单合租是指不存在爱情和性关系的共同居住一处,共同分摊合租费用。近几年社会上出现了较多的异性简单合租合住的情况。虽然具统计很多的此种情况的当事人不排除有发展情侣关系的可能,但是毕竟这个不是根本目的,异性合租合住的主要原因还是生活的便利和互助等等现实的原因。现实中还存在这样的情况,几伙人一起合租,如一对夫妻和其他单身男女合租,几对情侣合租,一对母子与其他人合租,各种情况在现实中都有可能也都真实的存在着。在笔者的分析中,是分开讨论的。这几伙人之间可能是简单的合租关系。而各伙内又可能有亲属关系或别的关系,这些都将分别考虑为伙之间的合租和人之间的。考虑为伙之间的合租若无其他关系也应归属于此类的简单合租型。
如果虽然同居者共同分担租金等合住费用,但是彼此之间存在爱情和性关系也不属于简单合租。
2、以爱和性为基础的同居关系——新同居关系
此情形不论同居者是否共同分摊同居费用,只要彼此居于一处的基础是爱情与性关系。主要是针对两个人的情况,即包括只有情侣两人的同居以及前述“伙合住”中的“恋人伙”的情况。(本文不讨论几人相恋同居的情况)
对于这种新同居关系需要作的注释是这里的“恋人”、“情侣”不仅包括异性,还涉及同性的此种情形。(对于变性人,在其变性之前必然是按其原性别,而非看其是否有易性倾向来确定其是否同性恋。至于变性之后,则以其后性别为准。举个例子来说,A原来是个男性,但是他是个同性恋,且有易性癖,一直希望自己是个女性,后通过手术达成所愿,身体特征变为女性特征。在其变性之后,以女性身份恋爱,与一男子建立恋人关系,则我们应该把他们的关系称为异性恋关系而非同性恋关系。)



二、异性恋人同居
我国社会上对同居的定义一般仅是指异性之间,也是因为毕竟这种情况在我国占绝大多数。按照《中华法学大辞典》的解释,非婚同居分为两种,一种是无配偶的单身男女同居,另一种是男女一方或双方已有配偶,又与配偶之外的其他异性同居。[1]
(一) 有配偶者与配偶之外的人的同居行为
有配偶者与配偶之外的人的同居行为是违背公序良俗和法律的行为,是受社会公德和广大百姓谴责的。我国《婚姻法》第一章第三条规定“禁止重婚。禁止有配偶者与他人同居。” 第四条规定“夫妻应当互相忠实,互相尊重”。社会上对于“包二奶”和“婚外一夜情”等违背夫妻忠实义务的行为也是持否定态度的。我们得承认,在现实社会中的确存在很多的婚姻不是建立在爱情的基础上的,或者是虽然以前有爱情但是在婚后感情变质的情况。恩格斯说:“结婚的完全自由,只有在资本主义生产与由它所造成的财产关系的消灭,把那在今日对选择配偶尚有巨大影响的一切经济旨趣除去以后,才能达到。到那时候,除了相互的爱之外,再也没有别的动机存在。”[1]
但是婚姻不仅仅是两个当事人之间的事,婚姻联系着彼此的所有关系,特别是孩子的存在,使婚姻除了爱情外附加了很多其他的内容。这些内容包括夫妻之间的责任义务,包括对孩子的义务,对双方父母亲友的责任和义务,还有对社会的责任。我们说婚姻并不是两个人的简单结合,法律正是考虑到婚姻对于个人的重大意义,才对结婚的年龄和行为能力规定的如此详细。因为婚姻的重要,需要当事人具有成熟的生理和心理,能够对自己的选择和决定负责。因此当你踏入婚姻的殿堂,你就必须要对对方,对社会负起责任。笔者认为虽然感情不是能够控制的,婚姻的基础很可能会陷入泥潭,但是人是有理性的生物,应该明白自己的社会责任,如果感情真的已经不在,婚姻实在不能继续下去,离婚是唯一的选择。恩格斯指出“如果道德的婚姻只是根据爱情的婚姻,那么唯有恋爱继续存在的婚姻,才是这种婚姻。……要是感情已经完全消失或由新的热烈的恋爱把它排挤的话,那么离婚,无论对于双方或对社会,都是幸福了” [2]。如果一天你还在婚姻当中,你就得至少管好自己的身体,也要时刻提醒自己是已经结婚的人而不能放纵自己的感情和身体。离了婚,恢复单身,那你愿意和其他人同居就是你的自由了。前提是你的同居对象也是单身。婚姻是个契约,是两个人相约相伴一生的誓约。因为我国的传统思想和道德伦理对我国现在的社会还是有很深远的影响,在人们的心目中普遍认为性是和爱联系在一起的,人不是普通的动物,对于自己的性欲是应该自我控制的。在这样的环境里婚外性行为不可避免的会对家庭产生伤害。国外近些年有一些人一些家庭搞“换妻俱乐部”,似乎把性和爱完全分开了,只是把性当成是和吃饭穿衣一样简单和随便的事情,在中国人眼里这是不可想象的,其实在国外,他们的这种行为也是受自己的国人谴责和受法律的制裁的。但是这种风气似乎对于我国也有影响,在我国的一些地方,也曾经出现过这样的情况。我们是否在怀疑,到底爱和性是不是分的开的?李银河教授在《真爱无敌——婚姻的本质及爱情与婚姻的关系问题探讨》中指出:“关于性和爱的关系,我在做“中国女性的感情与性”这个研究时,专门列了一个小标题。调查显示,分为两大派:一派是他的性与爱一定是连在一起的,就是如果没有爱,是绝对不能容许性,绝不能接受性的。另外一派认为性和爱是可以分开的。“无性族”当然就不用说了,还有比如说现实中还是有这样的情况,确实有爱但是没有性。还有另外一种人,像木子美那样的,她的性与爱是完全分开的。我觉得现在已经有相当大一批人觉得爱是爱、性是性,可以跟很多人有性而没有爱。我觉得这两种情况并不影响爱情的定义。爱还是爱、性还是性。只不过在这个问题上分成两派,有一派就是认为一定要有爱才能够有性,而另一派则认为这两者不一定要联系在一起。谢谢!” [1]对于这个说法现在还是很有争议的。在这里我要引用在这个对话中另外一个专家李明舜教授的话:“一般来说,爱情基本上是自由的,你爱谁不爱谁这是你的权利,但是结了婚之后,就不一样了。如果说,结婚前是在选择你所爱的人,那么结婚后更多的是你得去爱你所选择的这个人。所以,从这个意义上来讲,我认为爱情更多的是权利,而婚姻更多的是责任。”[2]笔者认为婚姻的性质决定了夫妻双方的忠诚义务。笔者也相信爱情不一定是天长地久的,一个人一生很可能会爱上其他的人。但是婚姻作为爱情和性的一种结合方式,其本身是包含这两个内容的。对性的随意放纵是一种不负责任的表现,不论是异性恋也好同性恋也好,爱情的定义包括了对爱情的忠贞,不忠贞的爱是不完整的。笔者认为现在所谓的性和爱分离的说法有为那些放纵身体,挥霍感情的人推脱的嫌疑。就算是调查出这个结果的李银河教授她和她爱人忠贞不渝的爱情也是让人称道的。她曾声称,她和她先生过的很幸福。我相信,这种幸福的感觉是在互相忠实的基础上的。一个经常出轨的身体是会受到他自己灵魂的煎熬的。我们只要看网上的那些身体出轨者的文章,就可以看到他们一般不是没有爱情,就是被爱情伤害过,或者就是正受着自己良心的谴责。空虚的灵魂才会去寻找一时的肉体的发泄得到一种短暂的满足。但是这并不是根本需求。按照玛斯洛的“人的五个需要层次”理论,欲望的需求只是最低级的需求,属于第一层次需求。而一个有着理性的人除了“生存需求、安全需求”以外更加注重的是“尊重需求、社交需求和自我价值实现需求”。也正是因为如此,对于现在的“同居”现象要加以法律的约束和保护,不能让同居成为一些人另一种发泄欲望的方式,却伤害了善良的相对人的利益。


(二) 异性恋人未婚同居
无配偶的单身男女同居是个人的选择,是对自己生活方式的一种选择,虽然我们不能否认,在现在的社会形式下由婚姻组成家庭是人们较好的一种选择方式,但是我们还是应该尊重那些同居而非结婚的人的选择。我们可以宣传婚姻的好处,可以鼓励人们通过婚姻缔结两性关系,但是我们不能强迫他们选择,不能阻止和处罚行为。我国著名婚姻法学者巫昌祯教授指出:“从古到今,都不是每个人都会老老实实按部就班的结婚、生子的过完一生。在国外,同居现象作为一种生活方式而普遍存在。在国内,随着观念的开放也越来越多。”[1]
据统计,美国90年代最终走上红地毯去举行婚姻庆典的新娘,有一半已经与男友同居过了。1997年,美国未婚同居者达400万人,而1960年有40多万人。据1997年的一项调查,在25岁至39岁的未婚妇女中,有25%左右正在与一个伙伴同居;一半左右已婚妇女的初婚是经过同居的。法国国家统计局公布的统计数字表明,1968年法国只有百分之三的夫妇不登记结婚,而到1998年,不登记结婚的夫妇就接近200万对,相当于每五对夫妇中就有一对不登记结婚。[2]
在国外的同居浪潮掀起的时候,国内也受到了影响,人们开始怀疑婚姻的必要性,开始了对同居的尝试。对于同居,人们的的态度越来越趋于可接受。
据《四川在线》和《三九健康网》报道:记者就大学生同居的问题走访了西安、北京、上海、武汉、重庆等6大城市的一些著名高校。采用无记名问卷式随机调查,调查结果显示:对婚前同居行为表示“可以理解”或持肯定态度的占48.5%,“说不清的占27%。也就是说几乎75%以上的大学生差不多“认可”或“不反对”同居这一现象。在口答“当您的恋人向您提出婚前性行为的要求,您将采取什么态度”,其中表示答应或可能答应的大学生竟占56%;在回答“只要确立恋爱关系,就可以发生性行为”这一问题,接受此观念的大学生占23.5%,“说不清”的占35%;在回答“您有过和异性同居的行为吗”问题时,表示“有”的竟占52%,而女生竟高达67.3%。[3]
同居作为一种生活方式,有它存在的强有力的现实原因和条件以及强大的社会需求。特别随着人的活动能力和范围的扩大,人的迁徙范围和频度愈来愈高,在大城市中,人的稳定性越来越差,首先表现在工作上面,事业的发展则把婚龄越推越后,而婚姻则需要很多条件,其中一点就是稳定。再者就是房子的问题,在人们的普遍观念中,要结婚了至少要有自己的房子,而现在房子的价格高涨,已经远远超出人们的接受能力,因此有一些想结婚的人也只能暂时的同居在租住的房子内。 有个例子:阿强和阿娟是一对30出头的恋人,住在一起却未结婚。谈及不结婚的原因,阿强感叹道:“你以为我们想同居吗?还不是因为没有自己的房子!”阿强和阿娟都是毕业后从外地来到北京,积蓄有限,无法在北京这样“寸土寸金”的地方买得一处蜗居。他们商议后决定先住在一起,互相照应,一两年后能够贷款买房时再结婚。缺乏稳定的外部环境和心理素质,婚姻是难以维持的。所以在现在的城市,很多人怕结婚,现在的离婚率那么高,让适婚年龄的青年对结婚产生了恐惧,认为“结婚是爱情的坟墓”。更多的人选择在结婚之前过上一段“试婚”的同居生活,甚至是长期的同居而不领结婚证。
正所谓“存在即是合理”,任何社会现象都有其存在的社会基础,我们可以不去探究这种现象产生的原因和背景,但是我们不能忽视这种现象的存在。其实在我国,一直以来无论是国家法律还是社会舆论对同居都是持否定态度的。在古代,婚姻之外的两性关系,无论当事双方是否单身还是已有配偶,一旦关系被曝光,后果是十分严重的,像“浸猪篓”便是民间用于处罚犯有此种“罪行”的男女的一种较常见的方法。但是尽管如此,历史上此类事件却常有发生,屡禁不止。改革开放之后,随着西方思想的输入,自由,人权等观念深入民心,人们受到国外同居浪潮的影响,也在国内兴起了同居风。虽然我国法律对于这种同居关系不予保护,但是还是有越来越多的人选择这种生活方式,依笔者看来,要想把这种趋势压制下来是不太可能的,同居不可能代替婚姻,但是却肯定会慢慢成为一种稳定的婚姻的补充。不久前杨立新教授在检查日报发文强调“未婚男女同居,包括老年人的同居,不是对现行婚姻制度的冲击,而是人们选择自己认为更为适当的方式,解决男女之间结合关系的形式。这样,更能够体现现代社会男女关系的多样性,满足人们对婚姻生活的不同层次的需求。”对于同居是否会对婚姻制度带来冲击,我们现在还不好说,但是杨教授对于同居的看法代表了一些法学家的观点。“我们对于同居的态度应该是宽容的,只要同居双方不违背善良风俗,不妨碍其他人和公众,不损害社会公共利益和公共秩序,其法律地位就应该得到承认” [1] 。对于单身的异性恋人未婚同居我们不应该限制和谴责,应该尊重他们的个人选择,私人生活方式。从法律层次来讲,只要不妨碍他人自由,不损害公共利益,法律就不应该取缔或者漠视,不应该置之不理。未婚同居的单身男女,是社会的成员,是国家法律应该予以保障的对象。我国在一个特殊的历史阶段,曾经把这种单身男女的未婚同居行为认定为非法同居,严重的要依法制裁。随着自由人权思想的逐渐深入民心,法制建设的逐渐完善,我国法律已经取消了此种规定。最高人民法院2001年12月25日发布的《婚姻法若干问题的解释(一)》第5条2款规定,1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施后,男女双方符合结婚实质要件的,人民法院应当告知其在案件受理前补半结婚登记;未补办结婚登记的,按解除同居关系处理。该司法解释事实上承认了“同居关系”合法性。按照“法律无明文规定者不违法”的基本法律原则,既然我们的宪法,婚姻法都没有明确规定“同居关系”违法,就只能认为,至少法律是默认同居合法的。法律的这种变化,不能不说是我国法制的一大进步,体现了我国对于人权的重视和尊重。但是仅仅这样是不够的,只要这种现象存在,并且并非一时现象,还可能引起较大的纠纷和事实关系,法律就不可不作表示。在实践中,对于同居案件是不告不理的,但是因为同居牵涉较广,出现纠纷的可能性还是很大的,法律的现行规定对于保护同居的当事人特别是弱势群体是极为不利的。在同居纠纷中,往往是弱者遭到抛弃,或者是妇女子女的利益受到损害。美国法官,本B-林赛曾经在一本与人合著的名为《伴侣婚姻》的书中,提出一种新的婚姻制度,即试婚制度。他认为,青年可以采取这样的试婚制度。其一,他们暂时不希望有孩子,因而他们应该掌握最先进的避孕知识;其二,只要没有孩子,且妻子没有怀孕,那么只要双方认可,就可以离婚;其三,离婚时,妻子无权要求补偿费。他确信,如果这种制度得到法律承认,绝大多数青年,例如大学生,就会进人到一种比较持久的伴侣关系中,这种关系包括共同的生活。但是这只是一种理论的模式,现实情况是育龄年纪的男女同居在一起引起怀孕的并非少数。在本B-林赛的那个年代(20世纪初),避孕技术和人工流产的技术还不象现在那么高明,但是他也意识到了同居制度下产生的子女会出现很多问题比较难以处理。在现在的科技水平下,避孕变的简单,但是除了子女问题外,同居还涉及财产和债务问题。况且尽管避孕和人流都变得简单,还是存在着同居生子的可能性,非婚生子的出现,就要涉及其地位问题、抚养问题、准正问题,户口问题、上学问题……牵涉很广。即便没有把孩子生下来,流产引起的问题也可能产生纠纷。流产的费用,对女性身体的伤害等都是问题。法律对于同居的不保护,使越来越多的问题无法很好的解决,人们不得不去寻找别的方式,同居分手之后纠纷引起的伤害案件还少吗?我们在建设法制社会,既然是要法治,就要规范到所有应该由法律规范的事项。我们的法律对于这一方面的忽视业已引起人们的疑惑。“对于这种现象,法律可以装做没看见吗?难道可以简单地以“非法”二字一笔抹杀吗?许多人并不想结婚,可是由于缺乏应有的保护,以致于在同居之后不得以去结婚或者鸟兽散”。“对于这么一个普遍的现象,中国法律仍是把“同居”置于边缘,不予更多的考虑和关心,可以说“同居”在现实中已成为公众可以基本接纳的生活方式,特别在深圳,道德和舆论的压力几乎不起作用,然而,在法律上,“同居”还未得到应有的认可和保护”[1]
对于人们弃结婚而去同居的现象,不可放任为之。我们对此一方面要进行研究,研究其存在的现实性和合理性,根据实际情况,对其加以规范和引导,将其纳入法律规范的范畴;另一方面也需要对我国现存的婚姻制度进行反思和检讨,看是不是存在不合情合理的地方,能否改进合完善,从而“挽回”人们对婚姻的兴趣和信心。对于日益增多的同居人口,法律不能漠视,从各国前例看来,同居之风并非一阵就会过的,反而是会慢慢发展成为一些社会成员的一种固定的生活方式的选择。现在世界上许多国家已经颁布了“同居法”来规范这种社会现象,就现有的资料表明,各国的该做法普遍受到国内外的欢迎和支持,许多自己所在国家和地区的人们不远千里赶到可以登记为“生活伙伴”的国家和地区去登记。也许有的人不能理解这种行为,但是我们还是可以从人们的态度中看到对于法律肯定的渴望。首都医科大学社会医学研究室在2001年作北京市民健康状况调查时发现,在“婚姻情况”调查栏内,4%的北京人填写了“同居”。这些人的年龄分布呈双峰现象,即20至29年龄组同居者占全部同居人口的14%,45至54岁年龄组占32%。从这个调查结果我们可以窥见整个同居情况的严重。法律对于这么多社会成员的权利没有保障,是绝对不应该的

三、同性恋人同居
(一)字源涵义
同性恋(homo***uality),根据《牛津法律大辞典》解释:一个人和另一个同性产生性吸引,并导致身体接触和性快感。按照性别的不同分为男同性恋(gay)与女同性恋(lesbian)。同性恋是一种性取向或性指向,具有同性恋性取向的成员只对或基本上只对社会中与自己性别认同相同的人产生性欲或爱慕。具有这种性取向的人称谓同性恋者。
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中国人民银行关于印发《城市信用合作社资产负债比例管理暂行办法》的通知

中国人民银行


中国人民银行关于印发《城市信用合作社资产负债比例管理暂行办法》的通知
1994年6月15日,中国人民银行

人民银行各省、自治区、直辖市分行、计划单列市分行:
为了增强城市信用合作社(以下简称信用社)自我约束、自我发展的能力,保证城市信用社健康稳定地发展,年初召开的全国金融工作会议决定,从1994年开始对城市信用社的资金管理试行资产负债比例管理办法。现将《城市信用合作社资产负债比例管理暂行办法》印发给你们,请遵照执行,并就有关事项通知如下:
一、本办法是按照国际惯例和根据我国城市信用社的实际情况制定的,与商业银行的资产负债比例管理指标基本协调一致,以利于各金融机构之间开展合理有序的竞争。
二、鉴于目前城市信用社内部的经营管理水平和自我约束能力还不够强,本办法对其资产暂不按风险权重折算,只将其中一些风险权数为零或较低的,按统一规定进行调整,以利于增加透明度和可操作性。本办法中所用科目按照新的会计、统计制度的规定设置。
三、为了保证城市信用社由贷款规模管理向资产负债比例管理的平稳过渡,信用社的存贷款比例在本办法实施过程中分步达到,今年城市信用社的存贷款比例全国按65%控制。由于城市信用社的存贷款比例在地区之间很不均衡,今年对城市信用社的存贷款比例实行分类管理;以1993年底城市信用社的存贷款比例为基数,贷款余额占存款余额的比例低于65%的地区,在符合办法资本充足率的前提下,今年的存贷款比例可按65%控制,其中低于55%的地区,增长幅度不得超过1993年比例的10个百分点;贷款余额占存款余额的比例高于65%的地区,存贷款比例要在今年内压回到65%(含65%)以内。此比例为指令性的规定,各地分行要严格进行监管,对超过今年规定比例的,按办法第十条处罚。
四、资本充足率、资产流动性比例对存贷款比例有否决权,凡现有资本充足率、资产流动性比例达不到办法规定要求的地区,应按资本充足率和资产流动性比例控制资产总量和资产结构。
五、各行对执行中出现的新情况、新问题,要及时研究解决,并向人民银行总行报告。

附:城市信用合作社资产负债比例管理暂行办法

第一章 总 则
第一条 为适应社会主义市场经济发展需要,加强和改善中央银行对城市信用合作社的监管,增强城市信用合作社(以下简称信用社)自我约束、自我发展能力,特制定本办法。
第二条 实行资产负债比例管理的基本要求是要保持资产负债质量的优化和结构的合理,防止超负荷经营,实现信贷资产安全性、流动性和盈利性的协调一致。
第三条 信用社的业务经营范围按中国人民银行规定执行。

第二章 比例管理指标
第四条 信用社资产负债比例管理主要指标:
一、资本充足率 资本总额占经过调整后的资产总额的比例不得低于8%,其中核心资本不得低于资本总额的50%。如出现附属资本大于核心资本,大于部分不计入资本总额。
二、存贷款比例 各项贷款余额不得超过各项存款余额的70%。
三、贷款投向比例 城市信用社对集体企业、个体工商户和实行承包租赁的小型国有企业的贷款余额占各项贷款余额的比例不低于70%。
四、中长期贷款比例 一年期以上贷款余额不得超过各项贷款余额的30%。
五、资产流动性比例 各项流动性资产与各项流动性负债的比例不低于25%。
六、备付金比例 存放中央银行款项(不含法定准备金存款)、存放银行机构款项和库存现金之和占各项存款余额的比例不低于5%。
七、单户贷款比例 1.对单户企业的贷款余额不得超过信用社资本总额的50%;资本总额超过500万元,超过部分比例不得超过30%。2.对单户个体工商户或居民个人的贷款余额不得超过资本总额的10%。
八、逾期和催收贷款比例 逾期贷款余额占各项贷款余额的比例不得超过15%;其中,催收贷款余额占各项贷款余额的比例不得超过5%。
九、拆入资金比例 拆入资金余额不得超过各项存款余额的4%。
十、经营收益率 年利润总额与资产总额的比例不低于1%,与资本总额的比例不低于15%。

第三章 监督管理
第五条 资产负债比例管理的监管机关为中国人民银行。有条件的地方,人民银行可授权信用社联社对基层信用社行使监管职能。
第六条 建立统计分析制度。根据资产负债比例管理的需要,建立统计报表和统计分析报送制度。设置资产负债比例管理指标分析表(见附二),监测资产负债比例管理的各项主要指标执行情况。信用社应按月上报。
第七条 信用社资产负债比例管理以基层信用社为基本考核单位。各信用社应成立由主任、计划、信贷、财会等部门负责人参加的资产负债比例管理小组,按月分析考核资产负债比例管理各项指标的执行情况,并如实向当地人民银行报告。
第八条 各地人民银行要按本办法的规定,加强对辖区内信用社资产负债比例管理执行情况的检查、监督和指导,并按月向上级行报送本辖区资产负债比例管理指标分析汇总表。

第四章 罚 则
第九条 对达不到本办法第二章第四条第一款(资本充足率)要求的,按以下情况分别处理:1.对1993年底资本充足率达不到要求的,通过逐步增加资本总额和调整资产结构,限于1995年底之前达到要求;2.1993年末未达到要求,但从1994年1月1日以后资本充足率仍在降低或到1995年底之前达不到规定标准的,按资产超出部分金额处以日万分之一的罚款,并不得增加新贷款;3.1993末已达到要求,以后又出现资本不足的,按资产超出部分金额处以日万分之一的罚款,同时不得增加新贷款。
第十条 对违反本办法第二章第四条第二款(存贷款比例)要求的,停止增加新贷款,并按超比例金额处以日万分之五(含万分之五以下的罚款。在本办法下发前已经超比例的,除停止增加新贷款外,并限在办法下发四个月以内压回到比例之内,到期不能压回的,按超比例处罚。
第十一条 对违反本办法第二章第四条第三款(贷款投向比例)、第四款(中长期贷款比例)要求的,按超过规定比例部分金额处以日万分之一的罚款。对本办法下发前已超比例的,按第十条的压回期限处理。
第十二条 对不符合本办法第二章第四条第五款(资产流动性比例)、第六款(备付金比例)、第十款(经营收益率)要求的,人民银行予以劝告,限期调整。
第十三条 对本办法下发后违反本办法第二章第四条第七款(单户贷款比例)要求的,按违规金额处以日万分之一的罚款。
第十四条 对达不到本办法第二章第四条第八款(逾期和催收贷款比例)要求的,限在1995年底之前达到。从1996年1月1日开始按超比例金额处以日万分之一的罚款。
第十五条 对违反本办法第二章第四条第九款(拆入资金比例)要求的,按违规金额处以日万分之五(含万分之五)以下的罚款。
第十六条 对一年内三次超过存贷款比例扩张贷款的,除按第十条从重处罚以外,可改为实行贷款限额管理。对不按期如实报送资产负债比例管理统计报表和分析材料的,应给予通报批评,必要时调减存贷款比例。

第五章 附 则
第十七条 本办法有关名词解释如下:
一、本办法中所称的资本系指信用社的金融资本,资产系指信用社的金融资产。
二、资本总额包括核心资本和附属资本。
核心资本:指实收资本、资本公积、盈余公积、未分配利润。
附属资本:指投资风险准备、贷款呆帐准备、坏帐准备。
信用社对不合并列帐的企业和金融机构的股本投资,在计算资本充足率时,从核心资本中予以剔除。
三、经这调整后的资产总额:指总资产中剔除缴存法定准备金、存放中央银行款项、存放银行机构款项、库存现金、购买国债和中央银行债券,以及拆出资金余额的50%之后的资产总额。
四、中长期贷款:指期限在一年(含一年)期以上的贷款。
五、逾期贷款:指逾期(含展期)半年以上的贷款;或贴现业务因汇票承总人不能按期支付的承兑汇票款。
催收贷款:指逾期(含展期)三年以上的贷款。
六、流动性资产:指一个月内(含一个月)可变现的资产。包括:库存现金、存放中央银行款项、存放银行机构款项、存放金融性公司款项、国债、中央银行债券、国家政策性银行的金融债券、一个月内到期的同业净拆出款、一个月内到期的贷款和银行承兑汇票。
七、流动性负债:指一个月内(含一个月)到期的存款、同业净拆入款。
第十八条 人民银行各省、自治区、直辖市、计划单列市分行可在不违反本办法规定的前提下,制定实施细则,适当增加考核指标。实施细则应报总行备案。
第十九条 以往规定与本办法不符合的,以本办法为准。
第二十条 本办法由中国人民银行总行制定、修改和解释。
第二十一条 本办法自公布之日起执行。
附件一:城市信用合作社资产负债比例管理指标计算公式
一、资本充足率:
资本总额(核心资本+附属资本)期末余额
-------------------×100%≥8%
调整后资产期末余额
二、存贷款比例:
各项贷款期末余额
--------×100%≤70%
各项存款期末余额
三、贷款投向比例:
对集体企业、个体工商户和实行承包租赁的小型国有企业贷款期末余额
-------------------------------×100%≥70%
各项贷款期末余额
四、中长期贷款比例:
中长期贷款期末余额
---------×100%≤30%
各项贷款期末余额
五、资产流动性比例:
流动性资产期末余额
---------×100%≥25%
流动性负债期末余额
六、备付金比例:
(存放中央银行款项+存放银行机构款项+库存现金)期末余额
----------------------------×100%≥5%
各项存款期末余额
七、单户贷款比例:
对同一企业贷款期末余额
1.-----------×100%≤50%
资本总额期末余额
对同一个体工商户或居民个人贷款期末余额
2.-------------------×100%≤10%
资本总额期末余额
七、逾期和催收贷款比例:
1.逾期贷款比例:
逾期贷款期末余额
--------×100%≤15%
各项贷款期末余额
2.催收贷款比例:
催收贷款期末余额
--------×100%≤5%
各项贷款期末余额
九、拆入资金比例:
拆入资金期末余额
--------×100%≤4%
各项存款期末余额
附件二:城市信用合作社资产负债比例管理指标分析表(略)


我国银行监管法制存在的问题及其对策

李 金 泽

 

内容摘要:本文反思了我国大陆现有监管法制的现状,尤其是法律体系、法制的价值取向、法定主体权责构造、监管方法和手段的运用、监督机制、适应银行业国际化等方面的问题,并针对这些问题,提出了重视立法规划和系统化、立足国情借鉴外国经验、正确处理放松监管与改善监管和严格监管的关系、完善监管主体自身建设相关的制度及其它具体监管制度等措施。

关键词:银行 银行监管 我国银行监管法制

作者简介:李金泽,法学博士,现在中国工商银行总行法律事务部工作,已发表法学学术论文50余篇,独著《跨国公司与法律冲突》(武汉大学出版社2000年版)。

一、我国银行监管法制的现状及存在的问题

自1949年建国以来,我国银行监管法制发展历经了建国初期的开创阶段,计划经济时期及社会主义市场经济时期等三个阶段。在社会主义市场经济时期,1995年3月18日通过了《中华人民共国和人民银行法》(下文简称《人民银行法》)及1995年5月10日通过的《中华人民共和国商业银行法》(下文简称《商业银行法》)标志着我国银行监管法制体系已初步成形。这两部大法成为我国银行监管法制体系的核心。

《人民银行法》赋予中国人民银行“按照规定审批,监督管理金融机构”、“按照规定监督管理金融市场”、“发布有关金融监督管理和业务的命令和规章”等监管职责,[1]这意味着专门性的代表国家的权威监管主体已经确立。该法还进一步为“金融监督管理”设了专章,共七个条文,规制人民银行的监管职责,包括对金融机构的审批,金融机构业务的稽核、稽查监督、存贷款利率的监管、财会信息查核,以及政策性银行的业务指导和监督等内容。[2]

《商业银行法》则进一步明确地规定了商业银行的业务范围、设立的条件和程序、组织机构、银行存贷款业务中的义务、谨慎性要求、禁止业务、财务报告、监督管理、接管和终止及违反法律的责任等内容。

与此同时,还有一系列的法规和人民银行制定的金融规章涉及了银行监管问题。比较重要的行政法规有:《储蓄管理条例》、《借款合同条例》、《中华人民共和国外汇管理条例》、《中华人民共和国外资金融机构管理条例》、《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》等。金融规章则更为繁多:《金融机构管理规定》、《信用卡业务管理办法》、《贷款通则》、《支付结算办法》、《银行帐户管理办法》、《关于对商业银行实行资产负债比例管理的通知》、《信贷资金管理暂行办法》、《制正存款业务中不正当竞争行为的若干规则》、《大额可转让定期存单管理办法》、《银团贷款暂行办法》、《离岸银行业务管理办法》、《个人住房贷款管理办法》等等。

从《人民银行法》、《商业银行法》及其它法规、规章所涉及银行监管的内容来看,我国银行监管法制似乎已不仅初步成形,而且可谓较为“完善”了,尤其是一大串的银行业务管理的金融规章更是甚为繁多。但是,深入分析既有的监管法制,我们便会发现不仅既有的规则、制度尚有缺陷,而且疏漏及亟待补充的问题仍大量存在。这些问题主要表现在如下几方面:

第一,监管法制体系的构建上存在诸多的不协调或不合理之处。我国现行的银行监管法制体系主要由两个基本法律——《人民银行法》和《商业银行法》、国务院主持通过的行政法规及中国人民银行发布的银行管理规章(包括“规定”、“办法”、“通知”等文件形式)。这三个层级的法律法规本应是一个有机的协调整体,但是现实并非如此,尤其是后两类存在的问题尤为突出。首先,后两类文件并未真正起到补充基本法律之缺漏的作用,因为直接针对两个大法缺漏的条例和规章,尤其是比较系统的文件形式尚没有。众所周知,《人民银行法》和《商业银行法》已经颁行五年了,但对两大法作补充性解释的系统条例或规章均未出台。事实上,两大法不仅有许多未作明确规制的问题,而且诸多条文也有待进一步阐释,行政法规、规章虽在两大法出台后的数年内产生不少,却无此两大法的系统实施细则。其次,银行监管有关的条例和规章相互之间或与两大基本法律之间有诸多重叠、不协调或直接抵触之处。中国人民银行制定的银行监管规则对基本法律的重复其为突出,如1996年6月1日发布的《贷款通则》中第4、5、13、24(第一项)、29(第一款)、62、63、64、68、69条等条款都与《商业银行法》的有关规定相重复,有的则仅是简单的复述。银行业务管理规章之间重叠则更为严重,如1997年12月1日起施行的《支付结算办法》大量直接照搬了《票据法》、《票据管理办法》的规定,与此同时,它还与1994年10月9日《异地托收承付结算办法》、1993年5月21日《商业汇票办法》、1994年10月9日《违反银行结算制度处罚规定》[3]等规章有许多重叠的内容。《支付结算办法》中有关“信用卡”规定的第三章(共32个条文)绝大多数内容均直接来自1996年4月1日发布的《信用卡业务管理办法》。[4]人民银行制定的规章之间有不协调或抵触的情形也不少。同时并行适用的《支付结算办法》(1997年)和《信用卡业务管理办法》(1996年)就有此种现象,前者的第132条规定“商业银行(包括外资银行、合资银行)、非银行金融机构未经中国人民银行批准不得发行信用卡。……”后者的第5条则指出“商业银行未经中国人民银行批准不得发行信用卡。”“非金融机构、非银行金融机构、境外金融机构的驻华代表机构不得经营信用卡业务。”很显然,《信用卡业务管理办法》已排除了“非银行金融机构”发行信用卡及经营信用卡业务的可能性,而《支付结算办法》则只要求非银行金融机构“不经批准不得发行”,两者已明显抵触,况且《支付结算办法》第133条已明确规定符合法定条件的非银行金融机构可以申请发行信用卡。再次,一些法规和规章因未能及时修订已有明显过时的内容,有的条文甚至与现行的法律相矛盾,或者无法适应现时的经济生活之需要。如人民银行1986年4月16日发布的《再贴现试行办法》、1990年《利率管理暂行规定》[5]等便属此类。从这两个文件的名称及发布的时间来看,分别历经14年和10年的规章仍然处于“试行”和“暂行”的状态,这足以表明银行监管规章的严重滞后。从两个文件的具体内容来看,其中与经济现实或现行法律、法规不相符之处也不乏:1)“专业银行”的用语在两个文件都出现了,但自《商业银行法》出台后,“专业银行”的用语不仅不合“时宜”,而且可谓不合法了。2)《再贴现试行办法》仅限于对“专业银行”的贴现也与《人民银行法》第22条第(三)项规的“为在中国人民银行开立帐户的金融机构办理再贴现”不相适应。3)《再贴现试行办法》第5条规定的“再贴现率暂定为3.75‰,略低于对专业银行的一般贷款利率”也不合时宜了。因为人民银行于1997年3月15日发布的《中国人民银行对国有独资商业银行总行开办再贴现业务暂行办法》第5条规定:“再贴现利率按同档次再贷款利率下浮10%执行。”[6]

我国银行监管法制体系中存在的上述问题的主要原因在于:其一,缺乏制定规范性文件的效益理念,使得行政法规或规章相互之间或与法律之间有大量重叠的条文。这大大地增加了规范性文件的数量及特定文件的条文。银行监管规章制定的目的应在于补救法律、行政法规的缺漏或者对有关内容作补充性阐释,绝不在于重复强调法律法规的某些内容,因为中央银行制定的规范性规件毕竟不同于一般的宣传法律法规的文件。其二,缺乏制定规范性文件的系统化理念。这与制定者的规划性和全局性把握的技术和意识水平有关。其三,制定者对已制定的规范性文件之及时修订、废止工作未予以足够重视。我国社会、经济体制处于重大变革时期,政策性较强的“人民银行规章”更有必要作出及时的调整、补充和完善。

第二,监管法制的制度选择不利于实现有效监管,也不利于商业银行追求效率。这主要表现在《商业银行法》及有关的行政法规、规章过于侧重对商业银行业务的监管。在《商业银行法》的第一章确立的第4—10条原则性规定中,绝大多数条文为商业银行开展业务及协调与其客户之间的关系作出原则性要求,这种设计也为后面的具体制度选择取向奠定了基础。事实上,第三章“存款人的保护”的绝大部分条文及第四章“贷款和其业务的基本规则”的多数条文都是对银行与客户的私法关系的规制。[7]笔者并不是认为《商业银行法》不应对私法关系作规制。但是这种立法选择取向,反映了立法者试图通过严格规制私法关系来实现监管的目标,有监管权力干预私法关系之嫌。反过来,因这些条文占据了将近20个条文,使得总共仅有91条的《商业银行法》很难系统而全面地构筑真正有助于监管目标实现的规则和制度。从德国《银行法》[8]的框架来看,该法第一章界定了信用机构的法律意义及联邦监督局的法律地位;第二章“关于信用机构的条款”仍然是法律赋予信用机构的“公法性义务”,诸如自有资本、信用机构集团的自有资本、清偿能力、对投资的限制、企业之间的关系[9]、高额信贷[10]、信用机构集团发放的高额信贷、近亲信贷、对近亲信贷的申报义务、责任条款、资信证明等等,即使其中的“储蓄业务”也是法律赋予信用机构的强制性义务;第三章“对信用机构的监督条款”;第四章“特别条款”,主要处理监督局监督与其他监督及在外国注册之后的监督等问题;第五、六章“处罚条款、罚款条款”、“过渡条款和最终条款”。这些规则几乎没有直接针对信用机构与其客户之间的私法关系作出规制的内容。日本在56年修改后的《银行法》及其配套施行令也未对私法关系作出规制。法国1984年《银行法》虽在第四、五章分别规定了“信贷机构与其客户的关系”及“对企业贷款的发放”。但从内容上来看,第四章只有两个条文,仅提及活期帐户的开立问题及授权咨询委员会研究信贷机构与客户间的关系及有关建议,而未直接针对具体的私法关系。第五章第60条原则性规定了信用机构对企业的贷款安排的履行问题,第61条则针对贷款接受人的债权之转让问题,这两条属私法关系。

当然,我国《商业银行法》关注私法关系的规制与我国银行业中国有银行占绝对比重的现状有关,因为国有银行的资产是国有资产,倘若像一般私法关系那样广泛自治,可能导致国有资产严重流失。立法者的这种顾虑有一定的合理性。但是,从国有银行商业化的角度来看,这种选择并不利于市场主体自主地位的确立,也不利于公平、自由竞争机制的实现。况且私法关系可以由《合同法》调整,事实也正如此。

另外,我国中央银行制定的大量银行监管规章,没有真正从有助于提高监管效率、质量的角度出发,而是着眼于银行具体业务操作上的监管。如我国银行监管规章中有关银行结算及信贷业务的规则甚多,且极为细致入微,诸如《异地托收承付结算办法》、《商业汇票办法》、《违反银行结算制度处罚规定》、《信用卡业务管理办法》、《国内信用证结算办法》、《支付结算办法》、《贷款通则》、《贷款的管理办法》、《个人定期储蓄存款存单小额抵押贷款办法》、《电子化专项资金管理办法》、《商业银行自营住房贷款管理暂行规定》、《制止存款业务中不正当竞争行为的若干规则》、《大额可转让定期存单管理办法》、《个人住房担保贷款管理试行办法》、《银团贷款暂行办法》、《境内机构借用国际商业贷款管理办法》等等。[11]具体业务的监管并非不必要,但是完全或高度依赖具体业务的监管有如下弊端:(1)业务监管规则过于广泛,使得力量有限的监管主体之监管很难得到有效落实,特别是我国监管主体正处于不断发展阶段,不管是人力、物力还是技术都极为有限。这务必导致该管的不能有效管,不该管的却去管。(2)广泛的业务监管规则之生成为监管主体滥用监管权力大开方便之门,其结果是监管机关及其工作人员腐败的可能性增大,而被监管的银行则不惜借助违法手段来规避监管,这两者促成了监管成本的徒增及银行追求经济效率的目标受到侵蚀。

从美国联邦储备委员会所制定的重要监管条例(28个)[12]来看,其中直接针对银行业务的规则有:《平等信贷机会的规定》(B条例)、《电子资金转让的规定》(E条例)、《金融证券交易的延伸贷款规定》(G条例)、《支票托收和资金转移的规定》(J条例)、《银行对证券交易的信用贷款比例的规定》(L条例)、《诚实信贷条例》(Z条例)等,其余大多为银行与联储及银行之间、银行业务的谨慎性要求等方面的规定,而且即使前述的几个条例也侧重于对银行业务的谨慎要求作规制。

第三,监管主体的法定权责之构造存在诸多不足。首先是立法对法定监管主体——中国人民银行的监管职权之规制过于宽泛和原则化。《人民银行法》第2、4、7条都是原则性地肯定了中国人民银行监管金融机构和金融市场,该法虽为“金融监督管理”设了专章,但遗憾的是不仅条文数上仅有7条,而且每个条文的内容均为原则性的规定,如第31条指出“中国人民银行按照规定审批金融机构的设立、变更、终止及其业务范围”;第32条规定:“中国人民银行有权对金融机构的存款、贷款、结算等情况随时稽查、检查监督。中国人民银行有权对金融机构违反规定提高或者降低存款利率、贷款利率的行为进行监督检查。”尽管《商业银行法》对这些职权的规制有所补充,但是在监管权力的运作上仍是缺少详尽的规定,这使得诸多权力不便于操作,尤其是无法促成监管权力的合法运作。如关于人民银行有权对企业银行的财务状况及相关资料的检查权,《商业银行法》仅在第62条原则性地规定:“……随时对商业银行的存款、贷款、结算、呆帐等情况进行检查监督。检查监督时,检查监督人员应当出示合法的证件。商业银行应当按中国人民银行的要求,提供财务会计资料、业务合同和有关经营管理方面的其他信息。”德国《银行法》则与此不同,该法虽然在“征询和稽核”上仅有两个条文,[13]但是第44条所设计的机制可操作性强,该条从如下几方面构筑征询和稽核权的实现机制:(1)要求信用机构及其成员有义务提供有关资料,并不需任何特别许可;(2)赋予监督局工作人员可为检查而进入信用机构的营业室;(3)监督局可通过参加股东大会、社员大会及监督机构的会议来实现;(4)可为检查而要求召开前项所列的各种会议,并可规定会议日期、议决事项等。

其次,法律对人民银行行使监管职权的保障机制构造上不健全。如在稽核检查监督权行使的保障上仅规定“提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报表的,”“拒绝中国人民银行稽核、检查监督的”可对商业银行进行处罚。这种规定很显然把提供有关材料和信息不及时、不完整或不正确的情形疏忽,同时此处也未要求给银行内部直接责任人员予以相应的处罚。[14]这不利于保证人民银行监督职权履行的有效性。新加坡1971年《银行法——审批银行执照和规定银行业务的银行法》则明确地把刑事和行政制裁责任落实于特定的人身上,如该法第60条的责任主体都是“银行的任何董事、经理、信托人审计员、职工或代理人”,“故意漏记帐”、“故意做或嗦使别人做假帐”、“故意将某项记录改变、抽出、隐藏或销毁,或故意嗦使别人这样做,”这些“均作为违反本条例处以50000元以下罚款或不超过3年的徒刑,或二者并行。”[15]

再次,法律法规对人民银行工作人员的业务素质及违反法定程序或滥用权力的监督未能明确地要求。由于中央银行担负着监管金融机构和金融市场的重要责任,而金融业务又具有很强的专业性,况且各国对商业银行主要管理人员的任职一般均有法定的要求,为加强银行监管的有效性,笔者认为我国也应对人民银行工作人员,尤其是主要的负责人之业务素质作出严格要求。至于人民银行及其工作人员履职的监督问题,在《人民银行法》第49、50条有所规制,另外《人民银行法》和《商业银行法》均提供了“行政诉讼”机制实现司法监督。但这些规制仍过于简单,有待立法进一步完善。

第四,监管法制在构建、运用监管手段和方法上有缺漏。我国银行监管法制对市场准入监管、稽核检查监管、调查统计、市场退出、谨慎性要求等手段均已纳入监管法制体系中,但是对存款保险制度等监管手段,则尚未予以足够重视,存款保险制度在我国尚为空白状态。各国实践表明,存款保险制度在维护金融秩序和稳定银行体系起到了明显的作用。正因为如此,自20世纪70年代以来,不少国家已纷纷以不同方式建立此制。该项制度有助于借助存款保险机构来加强对银行业务的监管,尤其是有助于通过存款保险机构督促银行减少违法经营。我国银行业因各种原因积累的不良资产问题使银行潜伏了极大的风险,倘若不及时采取有效措施,不良资产及其带来的风险将进一步强化,存款人面临的风险也将更大。存款保险制度可在一定程度上可促成这些风险的降低和防范。

市场退出监管是在银行机构发生信用危机或可能发生信用危机时,中央银行认为保护存款人或投保人利益并恢复市场秩序而有必要关闭该机构,以及其他原因主动退出市场时,中央银行依法对退出全过程的监管。我国《商业银行法》对此种监管设了专章“接管和终止”(第七章),但是该法对银行因破产或主动退出市场的监管之规定过于简单,仅有原则性的4个条文,诸如关闭中债务清偿原则、债务重组、有效资产的承接、被关闭银行的托管等均无规定。另外,我国尚无针对一般企业的破产法,[16]何况银行不同于一般企业,它的破产有可能引发一系列的社会问题,法制必须对破产程序的各种问题设置监管。美国借助联邦存款保险公司来监管和处理银行破产问题,并在20世纪80年修正支付法,公开对商业银行援助,运用资本暂缓政策、过渡银行等方法来处理银行破产中的问题。

在谨慎要求方面,《商业银行法》已对资产负债比例管理的资本充足率、贷款余额与存款余额的比例、流动性资产余额与流动性负债余额的比例、对同一借款人的贷款余额与商业银行资本余额的比例等作出规定。很显然,这些指标过于简单。为此,中国人民银行作了进一步规定,即1997年1月1日起执行的资产负债比例管理办法,该办法设置的指标分为监控指标和监测指标,前者包括资本充足率、贷款质量、单个贷款比例、备付金比例、拆借资金比例、境外资金运用、国际商业借款、存贷款比例、中长期贷款比例、资产流动比例等十个指标;后者主要有风险加权资产比例、股东贷款比例、外汇资产比例、利息回收率、资本利润率、资产利润率等指标。[17]这些补充使资产负债比例管理方面的监管制度已比较完善。但是《商业银行法》对关联贷款(对关系人发放贷款)的规定尚有如下不足:1)对关系人发放担保贷款的程序未严格规制。立法只是规定发放贷款的条件不得优于其他借款人的同类贷款的条件,这种规定为关系人(尤其是商业银行的董事、管理人员自己及其近亲属)借所谓的“担保”暗渡陈仓,开方便之门。德国《银行法》对近亲信贷增设了“仅当根据全体业务领导人的一致通过的决议,且得到监督机构的明确同意时才提供”。[18] 2)立法未给监管主体——人民银行具体实施监督创设有效的机制。德国《银行法》设定的“申报义务”[19]机制值得借鉴。3)“关系人”的范围之界定尚有不足,即一方面未对近亲属作出明确的限定,另一方面对商业银行的股东(尤其是持有较高比例股份的企业)纳入关系人的范围。事实上,这类人也可能因其持股关系而取得“方便”的贷款,从而徒增银行的经营风险。

我国两大基本法律对监管方法仅有原则性的规定,诸如以何种形式和程序来实现现场、非现场的监管,或者通过利用外部审计师对有关信息进行核实,这些方法的具体运用均未上升到法制的层面。[20]